內容摘要：建設工程價款優先受償權作為承包人基于《合同法》第286條規定享有的法定優先權，優先于抵押權和其他一般債權受償，對涉及建設工程債權清償的順位產生較大影響，成為涉及發包人、購房者、抵押權人、金錢債權執行人等權利糾紛的一個重要焦點和難點問題。由于該項權利的行使受雙方當事人合意及履約情況影響，且不履行物權的權利登記和公示程序，在行使的權利主體、債權范圍、權利客體、行使期限、主張方式、規制措施等方面存在較大爭議，在實踐中亦存在以主張優先權為由逃避債務的訴訟風險。本文擬對其行使和規制的常見問題進行厘清和規制。

　　關鍵詞：建設工程價款 優先受償權 權利主體 權利客體 行使期限

　　文/陳東強 山東省高級人民法院民一庭副庭長，三級高級法官

　　隨著我國經濟社會的深入發展和城市化進程的不斷推進，房地產、道路交通等建設工程項目規?？焖贁U充，由于市場、資金、監管等多方面因素，拖欠工程款的現象較為突出。在當前的審判實踐中，由于眾多債權同時指向爭議工程，一方面工程價款沒有得到優先保護，施工人合法利益難以維護，影響農民工生存權益;另一方面少數當事人惡意或虛假行使優先受償權，對抗合法債權逃廢債務，使建設工程價款優先受償權成為建設工程執行異議之訴、第三人撤銷之訴以及破產案件中爭議的重要問題，亟需規范。

　　一、行使建設工程價款優先受償權的權利主體

　　(一)與發包人存在直接合同關系的承包人

　　合法承包人向發包人主張建設工程價款優先權，符合一般的合同法原則，二者之間具有直接的合同關系、承包人履行合同義務進行了施工，即具有行使優先權的主體資格。對于無效合同的承包人是否享有優先受償權，持反對觀點的主要理由為：第一，無效合同的承包人不享有請求支付工程價款的權利，而是合同無效后的折價補償款，“折價補償”的法定原則不適用建設工程價款優先受償。[1]第二，建設工程價款優先受償權本質屬于一種擔保物權，其依附于主合同即建設工程合同，主合同無效，擔保物權不再具有法律約束力。持贊同觀點的主要理由為：第一，建設工程價款優先受償權的設置主要因素系考慮承包人的勞動已經物化到建筑物中，在發包人未按照約定支付工程款的情況下，賦予承包人對欠付工程價款優先受償的權利，而勞動物化到建設工程的事實狀態不受合同是否有效的影響。第二，建設工程施工合同雖然無效，但所施工的工程經竣工驗收合格的，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建設工程適用法律解釋》)第2條的規定，可參照合同約定支付工程款。既然工程款債務仍然需要支付，建設工程價款優先受償權也應予以支持。筆者認為，在目前情形下，第二種意見更符合當前我國建設工程市場和法律適用的實際。第一，目前由于建設市場欠規范、監管不到位，導致建設工程施工合同無效的因素較多，在這樣的市場基礎和法律框架下，如果排除無效合同施工人的優先受償權，將導致大量施工主體喪失追索工程款的基礎權利，在相關法律和司法解釋沒有對合同效力認定進行修改的情況下，不宜以合同的效力作為衡量是否享有優先權的依據。第二，建筑工程款優先受償權的立法目的包含著對勞動者利益的保護。在發包人拖欠承包人的工程款中，有相當一部分是欠付工人的工資及其他勞務費。對于承包人為建設工程支付或者欠付的工作人員的報酬、材料款等費用，在無效建設工程合同中，亦應由發包人支付。即使合同無效，該筆費用亦應享有優先受償權。[2]第三，享有建設工程價款優先受償權的一個前提是施工人需先將所施工的工程交付發包人，如果以合同無效施工人僅取得折價補償款而否認優先受償權，將會導致在施工人不能獲得相應補償款對價的情形下，享有不返還建設工程占有的權利，將嚴重影響不動產的開發利用。而在施工人承擔先交付工程義務的前提下，否認其優先受償權則會導致權利義務的嚴重失衡，施工人物化在建設工程上的投入落空。不僅損害施工人及農民工生存權益，還影響建設工程質量。

　　(二)在建設工程施工中存在轉包、分包關系的施工人

　　建設工程價款優先受償權原則上只能由承包人享有，但是根據我國現行《建設工程適用法律解釋》第26條規定，分包人和實際施工人完成施工義務工程質量合格的，可以請求發包人在欠付工程價款范圍內支付工程款。[3]由于該條款的制定本身即是為了更好地保護農民工合法權益，[4]因此在總包人或者轉包人不主張或者怠于主張工程價款優先受償權的情況下，應允許分包人或者實際施工人就其承建的工程部分在發包人欠付的工程款范圍內向發包人主張工程價款優先受償權，分包人或者實際施工人有條件地享有建設工程價款優先受償權。[5]然而，在當前《建設工程適用法律解釋》第26條的適用日趨嚴格的情況下，上述實際施工人主張工程款的權利受到更多約束，主張建設工程價款優先受償權的空間也在不斷壓縮，一般限于欠付工作人員報酬的范圍。

　　(三)借用資質的施工人

　　對于掛靠人是否享有建設工程價款優先受償權的主體資格問題，首先應判斷掛靠人是否享有對發包人主張工程價款的合同權利，如果掛靠人不享有向發包人主張工程價款的權利，因建設工程在發包人名下，優先權就失去了所依附的權利基礎。對于掛靠人是否享有向發包人主張工程款支付的權利問題，目前審判實踐中存在不同觀點，至少應分以下兩種情形。一種情形是在發包人明知掛靠事實，被掛靠人僅為名義上的合同相對方，應認定掛靠人與發包人之間達成合意，直接成立建設工程施工合同關系。掛靠人取得承包人的法律地位，具有主張優先受償權的主體資格。另一種情形是發包人對掛靠行為不知情，掛靠人不能依據《建設工程適用法律解釋》第26條第2款之規定向發包人主張工程款。[6]因為該條規定僅指轉包和違法分包的實際施工人，并不包括掛靠，基于掛靠這種借名行為，在發包人不知情的情況下，掛靠人應僅可根據合同相對性向被掛靠人主張權利。由此，第一種情形下，借用資質的施工人可以參照無效合同承包人的權利，享有建設工程價款優先受償權。

　　(四)裝飾裝修合同的施工人

　　裝飾裝修工程屬于建設工程，可以適用《合同法》第286條關于優先受償權的規定，但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有人或承包人與該建筑物的所有人之間沒有合同關系的除外。[7]明確了裝飾裝修合同的施工人可以作為主張建設工程價款優先受償權的主體，但應以與建筑物所有人存在合同關系為前提。

　　(五)勘察、設計、監理人等主體

　　根據國務院2000年公布的《建設工程質量管理條例》和2003年公布的《建設工程安全生產條例》的規定，建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。[8]狹義的建設工程不包括工程勘察和設計，[9]亦不應包括工程監理。建設工程的勘察人、設計人、監理人，不是建設工程施工的主體，對于勘察、設計、監理等應付價款，根據《合同法》第286條的規定，不屬于建設工程價款?？辈?、設計、監理人盡管也存在物化在建設工程上勞動成果，但其可以通過拒絕交付勞動成果等方式完成，不存在基于不動產統一利用，必須交付勞動成果的情形，對該類具有技術性管理性特點債權的保護，也與施工人的投入及農民工生存權益保護存在一定程度區別，其對于建設工程的增值部分亦較難確定，因此，不應作為建設工程價款優先受償權的權利主體。

　　(六)轉讓后的建設工程價款債權人

　　對于建設工程價款優先受償權能否隨工程債權轉讓的問題，實踐中存在不同認識，一種觀點認為，設立建設工程價款優先受償權的立法目的，主要是保護承包人和農民工的權益，因而沒有隨工程款債權轉讓的必要性和權利基礎。另一種觀點認為，建設工程承包人轉讓其在施工中形成的債權，受讓人基于債權轉讓取得工程款債權的同時，應當享有該工程款附隨的優先受償權。綜合以上觀點，因建設工程價款優先受償權屬于法定優先權，其功能是擔保工程款優先支付，不宜以其轉讓否定權利本身的優先受償性質，且應當具有一定的追及效力，因優先權依附于所擔保的工程而存在，即使被擔保的工程發生轉讓，亦不應影響優先受償權的行使。

　　二、建設工程價款優先受償權所擔保債權的范圍

　　(一)實際支出的費用

　　《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(以下簡稱《工程價款優先受償權批復》)第3條規定，“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約造成的損失”。根據上述規定，承包人為建設工程支出的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，屬于優先受償權的范圍。對于墊資款能否優先受償的問題，有觀點認為，應視是否已物化為已完工程而定。[10]因承包人墊資是建筑施工行業的交易慣例，實際用于工程施工的墊資款已經轉化為工程價款，最高人民法院《建設工程適用法律解釋》第6條第2款規定：“當事人對墊資款沒有約定的，按照工程欠款處理”。[11]故在當事人沒有將墊資款約定為借貸或者其他用途的情況下，承包人為建設工程支出的墊資款，應納入可主張優先受償權的范圍。[12]

　　(二)利潤和預期可得利潤

　　正常的利潤應當包含在工程價款之內。第一，建設工程價款由成本(直接成本、間接成本)、利潤(酬金)和稅金構成。[13]工程利潤是工程款的組成部分，應當屬于優先受償權的范圍。[14]第二，《工程價款優先受償權批復》中優先權的范圍為“承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”，未明確將利潤納入優先受償權的范圍。但是其后《最高人民法院關于裝飾裝修工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》規定，享有優先受償權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償，但其中并無將裝修款中利潤排除在優先受償權范圍外之意。[15]第三，從公平性角度分析，工程完工后的價值高于直接費用的部分，理應根據各方投入及約定合理分享，承包人的合理利潤也應屬于工程價款優先受償權保護的范圍。[16]

　　但是預期可得利潤與包含在工程價款中的利潤不同，性質上接近于承包人因發包人違約所造成的損失，不屬于承包人因承建工程而物化到建設工程中的支出，雖然預期利潤是承包人承攬工程所要達到的效益目的，但作為預期收益，不屬“實際支出的費用”范疇。同時，承包人的預期利潤作為商業利潤的一種，與發包人的其他債權人的利潤在性質上并無區別，不具有受償的優先性。因此，承包人的預期利潤不應納入建設工程優先權所涵蓋的工程款債權范圍。

　　(三)停工窩工損失

　　對于停工窩工損失是否應納入優先受償權的范圍，存在不同認識，一種觀點認為停工窩工損失不屬于實際支出的費用，而應認定為因違約造成的損失;[17]另一種觀點認為：停工窩工損失屬于承包人因建設工程實際支出的費用，對于經過雙方簽證的停工窩工損失，屬于工程價款范圍，應計入工程造價，故可以主張優先權。筆者基本同意第二種觀點，但是對于未經雙方簽證，承包人以停工窩工損失為由，主張發包人因違約造成的損失，且承包人并未實際支出的款項，不應計入工程造價，亦不能納入優先權行使的范圍。

　　(四)欠付工程款的利息

　　對于欠付工程利息的支付問題，《建設工程適用法律解釋》第17條進行了規定，該利息的性質應當理解為發包人欠付工程款利息的性質是法定孳息。但是，該條文對利息的規定有兩項內容，一是當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;二是沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息，對于第二項規定的利息屬于法定孳息一般沒有異議。而對于第一項規定中當事人約定的利息問題，可能存在包含發包人應承擔違約責任的部分。既然欠付工程款的利息性質為法定孳息，合同約定的利率應當在國家法定利率上下限內才予以保護。[18]因此，建設工程價款優先受償權保護的利息作為法定孳息應限定在法定利率之內。

　　(五)發包人應當支付的履約保證金、違約金、賠償金

　　履約保證金是工程發包人為防止承包人在合同履行過程中違反合同約定，并彌補發包人因此造成的損失而要求承包人交納的一定數目的金錢，是債的擔保方式，不屬于工程款范疇，也不是承包人基于建設工程施工實際支出的費用，不應納入優先權保護范圍。違約金、賠償金等在性質上屬于承包人因發包人違約所造成的損失，不屬于工程價款的范疇，也不是承包人在建設工程上的投入，應排除在優先受償范圍之外。

　　三、建設工程價款優先受償權的客體

　　(一)經建設投入的工程增值部分

　　建設工程價款優先受償權所指向的標的物，應該是承包人施工所完成的工程，分包人在分包范圍內完成的工程或投入，裝飾裝修工程應限定在建筑物因裝飾裝修而增加價值的范圍，不包括發包人的土地使用權及其他投入。值得強調的是，我國實行“房地一體主義”，如果承包人行使工程款的優先受償權，房地是一體拍賣的，對于土地這一部分價值，承包方沒有任何的投入，其價值不應該作為建設工程優先受償權的客體。[19]就此，優先權實現過程中的土地使用權轉移是確定的，只不過建設工程價款優先受償權只能在建筑物的價值范圍內行使。[20]

　　(二)未經合法審批的建筑

　　對于未經合法審批的建筑，能否作為優先權的客體，應分以下幾種情形：第一，經政府有關主管部門認定為違法建設并作出處罰決定予以限期拆除或沒收建設物、構筑物的，不得主張建設工程價款優先受償權。第二，未依法取得用地審批手續、建設工程規劃許可證手續的建設工程，被政府有關主管部門責令改正并取得審批、許可手續后，發包人拖欠承包人工程價款的，可以主張建設工程價款優先受償權。第三，未依法取得用地審批手續、建設工程規劃許可手續的建設工程，未被政府有關主管部門責令改正并補辦相關手續，也未被依法拆除的，實際存在使用收益的，可以將使用收益納入優先受償的范圍。

　　(三)不宜折價、拍賣的工程

　　“不宜折價拍賣的建設工程，應當理解為法律禁止流通物。包括公有物，如國家機關辦公的房屋建筑物及軍事設施;公用物，如公共道路、橋梁、機場港口，及公共圖書館、博物館等?！盵21]但是符合下列情形的，可以行使優先受償權。第一，學校、醫院建設的非教育和非醫療設施的工程，或者學校、幼兒園、醫院等工程被折價、拍賣后仍保持相同的功能和用途的。第二，公益性工程進行有償轉讓的，對轉讓價款承包人可以優先受償。第三，工程收益。如(2016)最高法民申1281號裁定中載明，因涉案工程為公路建設工程，屬于特殊建設工程，無法直接拍賣或折價，該工程的主要經濟價值即體現在其通行費用上，故對其收益即年票補償款作為優先受償權的行為對象符合實際情況。[22]

　　四、建設工程價款優先受償權行使的期限

　　(一)行使期限的性質

　　從理論上來講，優先受償權行使的六個月期限不適用中止延長的規定，除斥期間過后，承包人即喪失主張優先受償的權利。但在除斥期間內，承包人向發包人主張權利的，應認定除斥期間結束，訴訟時效起算。但是，在審判實踐中，由于承包人向發包人主張優先受償權的形式要求不明確，如果主張權利后再進行訴訟時效的計算，將會無限延長優先受償權行使的時間，不利于建設工程交易的便捷和穩定，也與優先權擔保工程債權實現的屬性脫節，因此，訴訟中，多采取以承包人起訴之日是否超過六個月期間作為是否可以主張優先權的前提，從而使該六個月期間具有除斥期間屬于不變期間，不適用中止、中斷或者延長，還具有應當在期間內向人民法院或仲裁機構主張權利的雙重屬性，該期間主張權利后不再計算訴訟時效，而是導致承包人失權。這一認識盡管存在理論上的爭議，但無失為一種審判實踐中對該條規定理解的恰當選擇。

　　(二)行使期限的起算點

　　準確確定建設工程價款優先受償權的起算點是審理此類糾紛的關鍵，審判實踐中主要有以下問題:第一，對于竣工之日的確定問題。建設工程承包人行使優先受償權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。[23]對于竣工日期的認定，《建設工程適用法律解釋》第4條規定：“(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期?！睂徟袑嵺`中，對于其中第(二)(三)項內容規定，能否作為建設工程價款優先受償權的起算時間存在爭議，因該兩項規定是針對發包人惡意拖延工程竣工驗收時間實現其遲延支付工程價款的違法目的，而作出的懲罰性規定。如果以該時間作為優先權的起算時間，將會損害承包人的合法權益。因此，不宜以此作為承包人行使優先權的6個月期限的起算點。[24]第二，針對當前建設市場竣工日期遲延現象較多、部分工程未實際竣工的情形，如果機械按照6個月的期限進行適用，將導致優先受償權無法行使，嚴重損害承包人的應有權利。故建設工程優先受償權的行使不應以建設工程是否竣工為限，即使工程未竣工，只要發包人有欠付工程款的事實，承包人就可以依照法律規定的程序主張優先受償權。[25]因此，最高人民法院對此作出相應規定，“非因承包人的原因，建設工程未能在約定的時間內竣工，承包人依據合同法第286條規定享有的優先受償權不受影響。承包人請求行使優先受償權的期限，自建設工程實際竣工之日起計算;如果建設工程合同由于發包人的原因解除或者終止履行，承包人行使建設工程價款優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算。”[26]第三，對于分期或分批施工的工程。參照上述認定原則，對于分期分批工程當事人約定單獨結算的，按照分期分批工程進行結算。未約定或者未進行單獨結算的，按照最后一項工程竣工時間、解除或終止履行時間進行認定。

　　(三)催告行為與行使期限

　　第一，按照《合同法》第286條的規定進行催告，對于催告的合理期限是否應當在6個月期限內進行扣除的問題，因該6個月期限在性質上屬于除斥期間，不適用訴訟時效中止、中斷及延長的規定，因此不能將協商支付及合理期間在6個月中扣除。第二，在審判實踐中，可能出現發包人和承包人約定的工程款支付時間本身超過6個月的情形，建設工程價款優先受償權在性質上屬于法定優先權，如果允許雙方當事人通過合同約定自行延長行使期限，可能會形成優先權無限延期的局面，不利于法律關系的穩定性。從《合同法》第286條和最高人民法院司法解釋來看，對于優先權行使的期限應當進行明確限定，這不僅是發包人和承包人之間的權利義務關系，還關涉買受人、抵押權人、其他債權人的交易安全和穩定。因此，除特殊情形外，建設工程價款優先受償權的行使期間，不宜基于當事人之間關于付款時間的約定進行改變。當事人約定的付款時間超出6個月期間的，可先行主張確認建設工程價款優先受償權。

　　五、行使建設工程價款優先受償權的方式

　　(一)協商折價

　　第一，對于承包人通過發函的形式向發包人主張工程價款優先受償權的效力的問題，實踐中，承包人可以通過與發包人協議折價進行折抵，也可以提起訴訟或仲裁，但僅憑所發信函尚不應具備法律上行使優先權的效力，即工程價款優先受償權應通過訴訟或仲裁的法定形式行使為宜。第二，對于發包人和承包人簽訂的折價協議的問題，《合同法》第286條規定了雙方可以協議將工程折價，故以工程折抵工程款屬于承包人行使優先權的法律許可方式。實踐中，“協議折價”主要有兩種方式，一種是指承發包雙方協商確定價格，并將工程買與第三人。[27]一種是直接將工程項目所有權轉移于承包人抵作工程款。[28]雙方對于已經履行完畢過戶手續的，應認可其效力。對于尚未辦理完畢過戶手續，因發包人原因被人民法院查封的，除屬于消費者權益保護情形外，應認定該協議具有排除其他金錢債權強制執行的效力。對于以房抵債抵償協議未獲支持的，因該協議系承包人和發包人雙方履行建設工程價款優先受償權的法律行為，除承包人過錯原因導致外，自該協議被否定時，建設工程價款優先受償權的期限應重新開始計算。承包人在喪失按照折價協議履行房產過戶的權利時，繼續享有建設工程價款優先受償權。

　　(二)準用實現擔保物權程序

　　根據《民事訴訟法》第196條和第197條規定，擔保物權人可以直接申請法院裁定拍賣、變賣擔保財產。這與《合同法》第286條規定內容基本一致，且建設工程價款優先受償權是法律出于保護承包人生存權利和維持建筑行業正常發展需要做出的特別規定，屬于建設工程承包人工程款債權的法定擔保。[29]故可以準用實現擔保物權程序，由承包人向建設工程所在地基層法院申請拍賣建設工程，直接實現工程債權的優先受償。[30]值得注意的是，準用實現擔保物權程序應當建立在建設工程欠款認定清楚的基礎上，如果發包人、承包人對于工程款的數額存在較大爭議，還應通過訴訟程序認定，在確定欠付工程價款優先權的數額后再行主張。

　　(三)可否通過調解方式確認

　　盡管法律未明確建設工程價款優先受償權的法定抵押權的物權屬性，但其屬于法定優先權，且具有優于抵押權的效力，其權利本身也并非僅涉及承包人和發包人，而是具有對抗其他債權人的屬性，帶有對世權的性質。如果允許就工程價款優先受償權是否成立及債權擔保數額的確定通過調解的方式確定，該優先權就具有極大的隨意性，這與優先受償權本身的法定性不相適應。[31]且鑒于當前涉及建設工程價款優先受償權的虛假訴訟問題頻發，故對建設工程價款優先受償權，一般不亦通過調解書予以確認。[32]

　　(四)可否在執行程序直接主張

　　最高人民法院《工程價款優先受償權批復》第1條規定，人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《合同法》第286條的規定，認定建筑工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權?？梢娫谏暾垐绦谐绦蛑腥钥勺鳛槊鞔_請求提出。故法院雖未在判決書、調解書中明確建設工程價款享有優先受償權，并不妨礙權利人申請在案件執行中行使該優先受償權，且建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，在執行分配中可以優先受到清償。[33]然而，對于承包人起訴工程款時未提出優先受償申請的，應認定其未主張過優先受償權。[34]在執行中主張優先受償權的，亦應受到6個月期間的限制，由于行使期間的原因，在執行中主張優先權并被認可的情況實踐中較少。另外，由于我國確認民事權利的程序與實現民事權利的程序相對獨立，即“審執分立”。[35]執行機構一般不得對實體問題進行裁判。故對于是否享有優先受償權，以及優先權的具體范圍、數額，應由審判機構通過訴訟程序予以確認。

　　(五)可否提起執行異議之訴

　　除建設工程糾紛案件外，當前關于建設工程優先受償權糾紛的訴訟還主要集中在執行異議之訴案件中，爭議的問題主要有以下情形。

　　1.承包人主張享有建設工程價款優先受償權請求排除強制執行的處理。第一，從本質上講，建設工程價款優先受償權是債權的順位權，對建設工程進行強制執行并不妨礙該優先權的實現，一般情形下，建設工程價款優先受償權不具備請求停止執行的權利特點。對于執行標的為建設工程，享有優先受償權的工程價款明確具體的情況下，可以告知其在執行分配中主張。第二，對于工程已經進行拍賣或者折價，執行標的轉化為工程拍賣款的，建設工程價款優先受償權可以直接實現，故應當在執行異議之訴中認定建設工程價款優先受償權的承包人就執行拍賣款中欠付工程款的數額，享有足以排除強制執行的民事權益。第三，對于承包人就是否及享有優先權的數額尚不明確，在執行程序中難以認定的，為避免出現在優先權認定過程中，建設工程被強制執行導致優先權落空的情況，應當確認承包人是否享有優先受償權。對此盡管存在著在對執行異議請求不屬于排除強制性的民事權益的情形下，可以不再對確權請求進行審理的觀點和做法。[36]但是，如果對于已被采取保全強制措施的財產既不能單獨提起確權之訴，也不能在執行異議之訴中進行確認，將導致主張優先權程序的滅失。因此，在執行異議之訴的審理程序內，對承包人關于建設工程價款優先受償權的請求，一般應當予以審查及認定，再根據被執行建設工程的狀態，確定排除強制執行拍賣價款，還是在執行分配中優先受償。如果在執行異議之訴程序中對確認建設工程價款優先權的請求未予審理的，亦應告知其有權提起確認之訴，給予其必要的權利救濟途徑。

　　2.實際施工人以其系工程款債權所有人為由針對承包人的到期債權提起執行異議之訴的處理。對于實際施工人主張享有建設工程價款優先受償權排除強制執行的，因優先受償權指向的客體為發包人名下的建設工程，實際施工人僅能在發包人欠付承包人工程款范圍內享有有限的優先受償權。如果實際施工人就此享有優先受償權，則其可以就爭議建設工程的價款優先受償，排除其他債權人對于該部分工程款的強制執行。但如果工程債權已明確為承包人享有，則實際施工人享有的僅為請求承包人支付工程款的一般債權，與其他債權相比不具有優先性，不能享有排除強制執行的民事權益。

　　六、建設工程價款優先受償權行使的規制

　　(一)建設工程承包人應當依照合同約定履行全部義務

　　除由于發包人原因工程未竣工的之外，建設工程應當按期完工交付，并經驗收合格。建設工程只有在竣工驗收合格的情況下，合同債權的數額才能確定，發包人方能按照約定支付工程價款。驗收不合格，發包人不僅有權拒絕支付工程價款，而且有權要求承包人承擔違約責任。如果建設工程承包人一方存在其他違約行為，發包方因此行使抗辯權，未按約定支付價款的，承包人行使優先受償權將受到一定程度的影響。另外，享有優先受償權的承包人還負有工程質量擔保、配合竣工驗收、工程圖紙交付、開具發票等附隨義務，但該附隨義務的履行并非承包人享有建設工程價款優先受償權的前提條件。

　　(二)建設工程價款優先受償權是否可以預先放棄

　　一種觀點認為，優先受償權屬于承包人的一項民事權利，當事人可以根據意思自治的原則放棄。尤其是在當前建設市場資金緊張的形勢下，若不認可承包人承諾放棄優先受償權的效力，將影響銀行向建設單位發放貸款，最終仍會損害承包人的利益。[37]另一種觀點認為，建設工程價款優先受償權設立系保護承包人經營利益及農民工生存權益，承包人在建設市場中處于弱勢地位，如果允許預先放棄優先權，將使其合法權益受到嚴重侵犯，不應認可預先放棄的效力。[38]筆者認為，建設工程價款優先受償權屬于《合同法》第 286 條規定的法定優先權，預先放棄將可能嚴重損害承包人合法權益，承包方作出預先放棄法定權利的承諾應認定以意思自治形式規避法律規定的行為，原則上應認定無效。但是基于工程融資等雙方共同需要，在發包人提供充分有效擔保，不影響工程價款支付的情況下，可以有條件的允許放棄優先受償權。

　　(三)優先受償的效力范圍

　　對于建設工程價款優先受償權的對抗效力，主要有以下幾個方面：

　　1.關于消費者權利保護。消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。[39]最高人民法院研究室法官在對《建筑時報》記者提問時表示：“這一規定主要考慮消費者購買商品房生存的權利，同時還關系到社會的穩定;而承包人的權利主要還是一種經營利益。生存權利優于經營利益受到法律保護，既是一種國際通行的做法，也是符合我們國家實際情況的?！盵40]承包人的利益盡管包含了勞動者利益，工程價款除工資外還包括材料費、管理費、稅費和利潤，所以承包人的經營利益與勞動者利益并不等同，不能凌駕于消費者利益之上。對于消費者的范圍問題，其含義應當與《消費者權益保護法》中規定的“消費者”含義相同，是為生活需要購買、使用或者接受服務而不是為經營需要。[41]值得關注的是，有觀點認為：“承包人的工程價款優先受償權不得對抗買受人”的規定，可以理解為既不得對抗買受人在房屋建成情況下的房屋交付請求權，也不得對抗買受人在房屋未建成等情況下的購房款返還請求權。[42]

　　2.關于抵押權和其他債權。最高人民法院《工程價款優先受償權批復》第1條規定：建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。在審判實踐中，優先受償權的實現主要是在拍賣建設工程的價款中進行優先受償。但是，基于建設工程價款優先受償權僅在《合同法》中作為法定優先權進行規定，在《物權法》《擔保法》中均未明確，根據物權法定的原則，其在行使優先權與抵押權及其他債權對抗的過程中，出現一些爭議。如在抵押權人、債權人申請執行的情形下，對于建設工程價款優先受償權僅限于執行拍買款償付的優先順位。根據《合同法》第286條規定，承包人可以與發包人將該工程協議折價，對于雙方已協商折價抵償時的對抗性，并無相應法律和司法解釋規定，而僅僅是參照是否符合購房人對抗執行的條件進行認定，甚或是認定為普通的以物抵債協議，主張物之交付的債權優于金錢債權，而抵債協議的目的是為了消滅金錢債，不應優先于另外一個金錢債權的實現。最后，因未達成一致意見，未將抵債受讓人列入物權期待權保護范圍，[43]否認其優先權實現的折價方式。形成較多非因自身原因未辦理房屋登記手續的工程價款優先權折價抵償房屋被另案強制執行。對此，建議對于符合《合同法》第286條規定的折價的，在查明排除虛假訴訟合理懷疑的情形下，應賦予其優先效力，排除對建設工程的執行。

　　3.在破產分配中的順位。由于目前《破產法》及相關司法解釋未對建設工程價款優先受償權在債權受償順位中進行明確，導致建設工程價款優先受償權在破產程序中受償順位存在不確定性。按照《破產法》應當遵守“尊重非破產法規范”的原則，根據《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第71條中“依照法律規定存在優先權的財產”不屬于破產財產，其中的優先權應當包括建設工程價款優先受償權。[44]對于該權利適用民事案件審理的法律規定，即不能對抗已交付購買商品房的全部或者大部分款項的消費者的權利，優于抵押權人及其他債權人。同時根據權利優先的比較，對于在抵押權人以及債務清償順位之后的債權，建設工程價款優先權所擔保的工程債權應當優先受償。

　　(四)虛假訴訟的防范

　　近期審判實踐中，涉及建設工程價款優先受償權的虛假訴訟呈高發態勢，基于發包人債務眾多，為保全資產逃避債務甚至對抗執行，少數當事人虛構或增加欠付工程款數額，協商推遲工程竣工時間，由承包人主張工程價款優先受償權，在雙方認可的情況下，通過人民法院判決及調解，或者通過仲裁途徑，取得建設工程價款優先受償權。對此建議注意以下情形，第一，對于建設工程價款優先受償權的訴訟，應當首先查明所涉建設工程是否已經被采取訴訟保全或執行措施。第二，嚴格優先受償權的行使期限，正確認定起算時間，強化對于工程價款數額證據的審查，注意防范當事人虛構工程價款數額，惡意推遲6個月期限的起算時間，一般情形下不進行調解確認。第三，對于其他債權人包括申請執行人提起第三人撤銷之訴，請求撤銷確認建設工程價款優先受償權判決、調解書的，不亦簡單以原告不具備第三人主體資格為由駁回起訴，而應當進行初步的實體審理，對于通過訴訟確認優先權的方式規避債務、存在虛假訴訟嫌疑的，依法予以撤銷。

　　結語

　　對建設工程價款優先受償權的行使和規制問題，建議借鑒域外立法經驗，結合我國建設市場實際，進一步完善《合同法》《物權法》立法，明確以下內容：一是設立登記抵押權，對于工程價款的抵押權可以涉及土地使用權及工程全部，可以解決優先權的登記、性質、范圍、效力(優于一般抵押權)等問題;其中，對于土地使用權等按照抵押權設立的先后順序進行主張，與一般的抵押權無區別。對于建筑物增值部分，屬于法定優先權，應當優于先設定的抵押權。二是法律規定的優先權。將沒有進行抵押權登記的建設工程價款優先受償權規定為法定優先權，僅對因建設工程施工增加價值部分享有，優于抵押權，行使的期限需要受到嚴格限制。三是準確界定和限制建設工程價款優先受償權的權利范圍，只有承包人基于建設工程支出的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用以及應當計入工程造價的利潤、停工窩工損失等費用，才能納入優先受償的權利范圍。四是對于不宜折價、拍賣的工程，其收益視為工程折價的特定方式，應當作為優先受償權指向的客體。

　　注釋：

　　[1]參見楊陳慧：《建設工程價款優先受償權適用熱難點研究》，載《法制博覽》2014年第7期。

　　[2]最高人民法院民一庭編:《民事審判指導與參考》(總第63輯)，人民法院出版社2015年版，第238-239頁。

　　[3]褚虹：《淺析建設工程價款優先受償權》，載《城市道路與防洪》2008年第12期。

　　[4]胡忠義：《簽定、履行合同時需注意的幾個問題》，載http://www.360doc.com/content/12/0425/15/8501479 _206452057.shtml，2018年7月4日訪問。

　　[5]最高人民法院民一庭編：《民事審判指導與參考》(總第65輯)，人民法院出版社2015年版，第252頁。

　　[6]最高人民法院(2017)最高法民申3613號民事裁定書。

　　[7]最高人民法院給福建省高級人民法院《關于裝飾裝修工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的復函》。

　　[8]國務院《建設工程質量管理條例》第2條。

　　[9]王林清等：《房地產糾紛裁判思路與規范指引》，人民法院出版社2014年版，第388頁。

　　[10]參見汪冶平：《建設工程價款優先受償權的若干問題》，載《人民司法》2002年第8期。

　　[11]參見許海峰，《建設工程優先受償權之擔保債權》，載中國建設工程法律評論第四工作組編著，《建設工程價款優先受償權》，法律出版社2017年版，第30-33頁。

　　[12]最高人民法院民一庭編：《民事審判指導與參考》(總第38輯)，法律出版社2009年版，第306-307頁。

　　[13]住房和城鄉建設部《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》第5條。

　　[14]最高人民法院(2012)民再申字第16號民事裁定書。

　　[15]賀小榮：《關于裝飾裝修工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復的解讀》，載最高人民法院一庭編：《民事審判指導與參考》(總第21輯)，法律出版社2005年版，第30頁。

　　[16]參見周麗霞：《完善工程款優先權的五大意見和建議》，載《建筑時報》2016年5月19日。

　　[17]青島市中級人民法院(2013)魯民終391號判決。

　　[18]最高人民法院民一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第126-133頁。

　　[19]陳鑫范、劉移整理：《最高人民法院民一庭關于建設工程價款優先受償權意見6則》，載http://blog.sina.com.cn/chenxflawyer，2018年7月4日訪問。

　　[20]參見林文學：《建設工程合同糾紛司法實務研究》，法律出版社2014年版，第179頁。

　　[21]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第133頁。

　　[22]最高人民法院(2016)法民申1281號民事裁定書。

　　[23]《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋2002第16號)第4條。

　　[24]最高人民法院民一庭編：《民事審判指導與參考》(總第46輯)，人民法院出版社2011年版，第244頁。

　　[25]最高人民法院民一庭編：《民事審判指導與參考》(總第62輯)，人民法院出版社2015年版，第294頁。

　　[26]參見《2011年全國民事審判工作會議紀要》。

　　[27]參見江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第224頁。

　　[28]參見胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》，中國法制出版社1999年版，第439頁。

　　[29]參見江必新、何東寧等：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用》(房地產卷)，中國法制出版社2014年版，第258-260頁。

　　[30]潘軍峰：《關于建設工程施工合同案件審判疑難問題研究》，載http:blog.sina.com.cn/tumuren3721，2018年7月2日訪問。

　　[31]湯雷、李昱：《建設工程優先權之實現程序》，載中國建設工程法律評論第四工作組編著，《建設工程價款優先受償權》，法律出版社2017年版，第136頁。

　　[32]《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第12條規定：“調解協議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：(一)侵害國家利益、社會公共利益的;(二)侵害案外人利益的;(三)違背當事人真實意思的;(四)違反法律、行政法規禁止性規定的。"

　　[33]廣東省高級人民法院 (2012)粵高法民二初字第11號民事判決書。

　　[34]參見山東省高級人民法院(2014)魯民一終字第307號民事判決書。

　　[35]參見江必新主編：《新民事訴訟法理解適用與實務指南》，法律出版社2012年版，第840頁。

　　[36]潘杰、汪傳海：《建設工程價款優先受償權能否排除強制執行及執行異議之訴的范圍》，載《民事審判指導與參考》(總第72輯)，人民法院出版社2017年版，第228頁。

　　[37]全國律協建房委：《建設工程優先受償權問題專題研討綜述》，載http:lawbang.com/index.ph/platform-home-show-id-1466471.shtml，2018年7月2日訪問。

　　[38]鄭金波、王樹立：《工程價款優先受償權應用難點及對策研究》，載《建筑經濟》2018年第5期。

　　[39]《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋2002第16號)第2條。

　　[40]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第136頁。

　　[41]王永起：《建設工程施工合同糾紛法律適用指南》，法律出版社2013年版，第448頁。

　　[42]最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置濟南彩石山莊房屋買賣合同糾紛案請示的答復([2014]執他字第23、24號)。

　　[43]江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院執行最新司法解釋統一理解與適用》，中國法制出版社2016年版，第213頁。

　　[44]朱大文：《破產案件中工程款優先權分析》,載http://www.360doc.com/content/16/0408/13/15151924-548840383.shtml,2018年7月3日訪問。

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