【報告提要】

1.承發包雙方針對《施工合同》所簽訂的“結算協議”具有獨立性，不因《施工合同》的無效而無效。

2.當事人雙方約定的違約金高于銀行貸款利率，一方未提供任何證據的情況下要求調整至銀行貸款利率的，人民法院應當結合案件情況，根據公平和誠信原則確定是否調整。

3.人防工程在性質上不屬于不宜折價、拍賣的工程，承包人可以對人防工程行使工程價款優先受償權。

案件名稱：博坤建設集團有限公司與安陽廣佳欣置業有限公司、管廣生建設建設工程施工合同糾紛案

案號：（2014）民一終字第61號

一審案號：（2013）豫法民一初字第7號

案件類型：建設工程施工合同糾紛

裁判日期：2014-9-10

文書來源：中國裁判文書網

關鍵詞：結算協議-合同效力-違約金-優先受償權-人防工程

【二審背景】

2011年11月27日，上海申安投資有限公司（以下簡稱申安公司）、廣佳欣公司作為甲方，博坤公司作為乙方，簽訂《建設工程總承包協議書》，約定博坤公司為安陽中央商務區（一期）工程（dn3-4-1-2地塊、dn3-4-1-4地塊、dn3-5-1-2地塊）的總承包方，并應支付履約保證金3000萬元。同日，博坤公司與廣佳欣公司簽訂安陽中央商務區項目（一期）建設工程施工合同（以下簡稱《建設工程施工合同》）。……雙方在施工合同專用條款第十條違約責任部分第35.1條約定：該合同通用條款第24條、第26.4條、第33.3條約定發包人應承擔的違約責任為，發包人按照銀行同期貸款4倍利率向承包人支付應付款利息；若發包人未按約定如期退還履約保證金，則按銀行同期貸款4倍利率向承包人支付利息。

2012年5月13日，廣佳欣公司和博坤公司簽訂安陽中央商務區項目（一期）工程補充協議（一）（以下簡稱《補充協議一》）。

其后，博坤公司通過申安公司向廣佳欣公司支付履約保證金3000萬元。

2013年5月6日，廣佳欣公司、博坤公司、管廣生簽訂安陽中央商務區項目（一期）工程補充協議（二）（以下簡稱《補充協議二》）。該協議對已完工程情況、已完工程量、履約保證金退還、逾期付款補償款、違約金以及還款時間等內容進行了約定。

廣佳欣公司未按照約定履行義務，博坤公司向河南省高級人民法院提起訴訟，訴訟請求為：1、解除《建設工程施工合同》；2、廣佳欣公司支付工程款8015萬元、退還履約保證金3000萬元；3、廣佳欣公司支付逾期付款補償款3164.556389萬元；4、廣佳欣公司支付逾期付款違約金538.19294萬元（以第2、3項訴訟請求的總額為基數，按照銀行同期貸款利率的4倍標準，自2013年5月1日起暫計算至2013年6月30日，以后的違約金按此標準繼續計算至款項付清之日止）；5、管廣生對上述2-4項訴訟請求承擔連帶清償責任；6、廣佳欣公司和管廣生承擔博坤公司因追償債權支出的訴訟財產保全擔保費46萬元；7、本案訴訟費用由廣佳欣公司和管廣生負擔。在庭審過程中，博坤公司增加請求確認其享有優先受償權。

一審法院認為，一、雙方簽訂的《建設工程施工合同》是雙方當事人的真實意思表示，合同內容亦不違反法律的禁止性規定，應屬有效合同，雙方均應按照合同約定內容行使合同權利、履行合同義務。在合同履行過程中，由于廣佳欣公司未能按照合同約定支付工程進度款，在經博坤公司催要、雙方就此問題達成《補充協議二》，約定廣佳欣公司分期支付工程款并退還履約保證金的情況下，廣佳欣公司仍未按《補充協議二》的約定履行付款義務，違反了雙方約定構成違約，且博坤公司以廣佳欣公司違約為由提起本案訴訟，主張解除《建設工程施工合同》，廣佳欣公司在訴訟中亦同意解除該合同，故對博坤公司該請求予以支持。

二、關于博坤公司請求廣佳欣公司支付工程款8015萬元、退還履約保證金3000萬元及支付逾期付款補償款、逾期付款違約金的請求能否成立的問題。

1、……根據雙方在《建設工程施工合同》專用條款第十條中關于“發包人違反工程進度款的約定應承擔的違約責任為發包人按照銀行同期貸款4倍利率向承包人支付應付款利息”的約定，博坤公司主張應按照銀行同期貸款4倍利率標準計算逾期付款補償款的請求成立，應予支持……

2、……根據雙方在《建設工程施工合同》專用條款第十條的約定，若廣佳欣公司未按約定如期退還履約保證金，應按銀行同期貸款4倍利率標準向博坤公司支付利息，根據中國人民銀行同期貸款利率標準，該約定的4倍利率標準并未超出月息3%的范圍，故對博坤公司關于應按同期銀行貸款利率的4倍標準計算逾期退還履約保證金的補償金的訴訟請求，應予支持。

3、關于逾期付款違約金的問題。廣佳欣公司在《補充協議二》第四條中明確承諾，同意自2013年4月30日起，按照銀行同期貸款月利率的4倍標準，以應支付的工程款＋應退還的履約保證金＋合計補償金（逾期付款補償款＋逾期退還履約保證金補償金）為基數，向博坤公司支付逾期付款違約金，故博坤公司關于廣佳欣公司應支付逾期付款違約金的請求依據充分，應予支持。

四、博坤公司為申請訴訟財產保全提供擔保，向河南省中小企業投資擔保股份有限公司支付了46萬元擔保費用，雖然該擔保費用系為實現本案債權而支出，但鑒于該項費用支出不屬為實現本案債權必須發生的費用，且雙方對于該項費用的負擔沒有明確約定，故對博坤公司關于應由廣佳欣公司和管廣生負擔該46萬元擔保費的訴訟請求，不予支持。

五、關于優先受償權的問題。雖然博坤公司在提起本案訴訟時并未提出優先受償權的主張，但其在庭審過程中增加該項訴訟請求，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條及《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥若干問題的意見》第156條的規定，且《建設工程施工合同》約定的竣工日期為2013年6月30日，博坤公司于2013年10月19日增加該項訴訟請求，亦未超出有關司法解釋關于“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起計算”的規定，故對廣佳欣公司欠付的7715萬元工程款，博坤公司在其已經實際完成的工程量范圍內，就該工程折價或者拍賣的價款享有優先受償權。

據此，一審法院判決:一、解除《建設工程施工合同》；二、廣佳欣公司于判決生效后十日內支付博坤公司工程款7715萬元、退還博坤建設集團有限公司履約保證金3000萬元；三、廣佳欣公司于判決生效后十日內支付博坤公司逾期付款補償款（該補償款的計算方法為：按照中國人民銀行同期貸款利率的4倍標準，從2012年6月1日起計算至2013年4月30日止，其中：從2012年6月1日起至2013年3月21日期間以8015萬元為計算基數，從2013年3月22日起至2013年4月30日期間以7715萬元為計算基數）和逾期退還履約保證金補償金（該補償金的計算方法為：按照中國人民銀行同期貸款利率的4倍標準，以1500萬元為計算基數，分別從2011年12月7日起計算至2013年4月30日止和從2012年3月16日起計算至2013年4月30日止）；四、廣佳欣公司于判決生效后十日內支付博坤公司逾期付款違約金（該違約金的計算方法為：以工程款7715萬元、保證金3000萬元、逾期付款補償款、逾期退還履約保證金補償金的和為計算基數，按照中國人民銀行同期貸款利率的4倍標準，從2013年5月1日起計算至判決確定的履行之日止）；五、管廣生對前述二、三、四項判決內容承擔連帶清償責任，管廣生承擔保證責任后，有權向廣佳欣公司追償；六、博坤公司在7715萬元工程款范圍內，就其已經完成的工程折價或者拍賣的價款享有優先受償權；七、駁回博坤公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

廣佳欣公司和管廣生不服一審判決，向最高院提起上訴。最高院審理后認為，本案爭議主要焦點為：案涉合同及補充協議的效力；廣佳欣公司應否以及如何支付補償款及違約金；博坤公司是否享有優先受償權。

【二審裁判要旨】

最高院認為，一、《招標投標法》第三條第一款規定：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；……。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第七條規定：本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元以上的；…。據上規定，案涉工程項目屬于必須進行招標的項目，但雙方當事人卻未履行法律規定的招標投標程序，違反了法律的強制性規定。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。根據前述法律及司法解釋規定，案涉《建設工程施工合同》應為無效。《補充協議一》主要涉及案涉工程施工進度等事項，因《建設工程施工合同》無效，故《補充協議一》亦應認定無效。

《補充協議二》在形式上為《建設工程施工合同》之補充協議，但該協議具有獨立性。首先，從該協議的訂立背景看，是截至2013年4月30日，廣佳欣公司未按雙方約定支付工程進度款、退還履約保證金和支付利息。其次，從該協議的訂立目的和內容上看，是確認博坤公司已完工程范圍及價值、明確欠款數額及廣佳欣公司所應承擔的逾期付款補償責任、廣佳欣公司所應承擔的逾期付款違約金責任，以及管廣生同意提供連帶保證責任。本院認為，《補充協議二》在性質上屬于廣佳欣公司和博坤公司對雙方之間既存債權債務關系的結算和清理，確認《補充協議二》在法律效力上的獨立性和約束力，不違反法律、行政法規的效力性強制性規定。據此，本院認定《補充協議二》合法有效。

二、關于廣佳欣公司應否以及如何支付補償款及違約金的問題。雙方當事人在《補充協議二》中對工程款、保證金逾期支付、返還約定了補償款，并且按照民間拆借利率（或者四倍利息標準）計算該補償款，但該補償款與廣佳欣公司應當支付和退還的工程款、保證金具有一體性。理由在于，《補充協議二》第四條明確將廣佳欣公司應當承擔的款項支付責任劃分為應付款和違約金，前者由11015萬元（欠付工程款8105萬元及保證金3000萬元）加上合計補償金組成。據此，廣佳欣公司欠付的工程款、應當退還的保證金以及截止2013年4月30日的補償款、補償金，均系雙方當事人之間業已確定的債權債務。廣佳欣公司應當按約支付該筆款項。《補充協議二》第四條約定，廣佳欣公司同意自2013年4月30日起以11015萬元加上合計補償金為計算基數，以銀行同期貸款月利率的4倍為利息計算標準向博坤公司支付逾期付款違約金。該約定針對的是廣佳欣公司遲延支付業已確定之欠款所應承擔的違約責任。廣佳欣公司、管廣生上訴認為該違約金過高，主張按照同期貸款利率標準予以調整。首先，廣佳欣公司、管廣生上訴請求按照同期貸款利率計算違約金，但未提供任何證據。其次，博坤公司作為一家建筑施工企業，本案超過1.1億元的墊資必然涉及融資成本，此應為雙方訂立《補充協議二》的背景和基礎。盡管雙方之間并不屬于民間借貸，但參考我國目前依法受到保護的民間借貸利率看，按照四倍利息確定并未超出法律許可范圍。最后，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款規定：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。本案事實表明，博坤公司在已預交3000萬元保證金的基礎上，工程墊資超過8000萬元。廣佳欣公司僅支付了660萬元的工程款，而且其中有360萬元為抵扣進場費，300萬元為申安公司代為支付（對該筆款項，申安公司支付時，博坤公司并不認為支付的是案涉工程款，因其與申安公司還有其他債權債務關系，申安公司是在博坤公司一審起訴后才出具了一份情況說明，博坤公司雖然認可了該筆款項為廣佳欣公司支付的工程款，但其表示如果將該款沖抵本案工程款，那么其與申安公司之間的其他債權債務關系亦將隨之調整）。以上事實表明，廣佳欣公司作為承擔全額投資并按進度付款義務的建設方，其履行行為與當事人原約定嚴重不符。本院認為，廣佳欣公司請求調整本案違約金既無證據支持，也與本案事實不符，更與前述司法解釋規定精神相悖。綜上，對廣佳欣公司此項上訴請求，本院不予支持。

三、關于博坤公司是否享有優先受償權的問題。根據《中華人民共和國人民防空法》第十八條、第二十二條、第二十六條規定，人防工程只是對相關建筑工程在戰時及緊急狀態下確保能夠發揮特定用途有特別要求，但其經濟價值和可交易屬性是應當受到法律保護的。廣佳欣公司上訴認為，博坤公司施工的地下室屬于人防工程且該部分工程不宜折價拍賣，沒有法律依據。至于工程是否竣工、承包人是否保持對建設工程的占有，均非承包人依據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條主張優先受償權的法定前提條件。綜上，廣佳欣公司有關博坤公司不能享有和行使優先受償權的上訴主張，沒有法律依據，本院不予支持。

【簡評】

最高院在對本案爭議焦點的論述中，有三個觀點值得我們關注：

1.在目前的司法實踐中，無效的建設工程施工合同占有相當的比例，而當事人針對該無效建設工程施工合同所達成的結算協議效力如何？各地法院仍有不同意見，最高院在本案中所持的“結算協議相對于施工合同，具有一定的獨立性，其效力不受施工合同效力的影響”觀點，殊值贊同。

2.合同法司法解釋（二）出臺以來，各地法院在處理當事人一方請求調整違約金的問題（針對不履行金錢給付義務的違約方提出）時，表現出了極大的隨意性，有些法院甚至在處理這個問題時，就一刀切的按照銀行同期貸款利率的1.3倍為標準進行調整，這無疑在某種程度上鼓勵了違約方的違約行為，最高院在本案中支持守約方按照雙方合同約定（銀行貸款利率4倍）標準計算違約金的做法，若能得到各地法院的回應，將能在一定程度上起到遏制違約的作用。

3.不少法院將人防工程認定為在性質上不宜折價、拍賣的建設工程，從而否定承包人對人防工程主張工程價款優先受償權的做法，不利于保護承包人的合法權益。合同法第二百八十六條規定不宜折價、拍賣的建設工程不享有優先受償權的目的在于便于實踐中的操作，避免客觀上無法執行的情形發生，而不是要限制承包人的優先受償權。最高院在本案中正本清源，支持承包人對人防工程行使工程價款優先受償權的做法，具有積極的示范作用。

【編輯：陳鑫范 陳姍姍】