【報(bào)告提要】

1.承發(fā)包雙方針對(duì)《施工合同》所簽訂的“結(jié)算協(xié)議”具有獨(dú)立性，不因《施工合同》的無(wú)效而無(wú)效。

2.當(dāng)事人雙方約定的違約金高于銀行貸款利率，一方未提供任何證據(jù)的情況下要求調(diào)整至銀行貸款利率的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，根據(jù)公平和誠(chéng)信原則確定是否調(diào)整。

3.人防工程在性質(zhì)上不屬于不宜折價(jià)、拍賣的工程，承包人可以對(duì)人防工程行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

案件名稱：博坤建設(shè)集團(tuán)有限公司與安陽(yáng)廣佳欣置業(yè)有限公司、管廣生建設(shè)建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號(hào)：（2014）民一終字第61號(hào)

一審案號(hào)：（2013）豫法民一初字第7號(hào)

案件類型：建設(shè)工程施工合同糾紛

裁判日期：2014-9-10

文書來(lái)源：中國(guó)裁判文書網(wǎng)

關(guān)鍵詞：結(jié)算協(xié)議-合同效力-違約金-優(yōu)先受償權(quán)-人防工程

【二審背景】

2011年11月27日，上海申安投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱申安公司）、廣佳欣公司作為甲方，博坤公司作為乙方，簽訂《建設(shè)工程總承包協(xié)議書》，約定博坤公司為安陽(yáng)中央商務(wù)區(qū)（一期）工程（dn3-4-1-2地塊、dn3-4-1-4地塊、dn3-5-1-2地塊）的總承包方，并應(yīng)支付履約保證金3000萬(wàn)元。同日，博坤公司與廣佳欣公司簽訂安陽(yáng)中央商務(wù)區(qū)項(xiàng)目（一期）建設(shè)工程施工合同（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程施工合同》）。……雙方在施工合同專用條款第十條違約責(zé)任部分第35.1條約定：該合同通用條款第24條、第26.4條、第33.3條約定發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任為，發(fā)包人按照銀行同期貸款4倍利率向承包人支付應(yīng)付款利息；若發(fā)包人未按約定如期退還履約保證金，則按銀行同期貸款4倍利率向承包人支付利息。

2012年5月13日，廣佳欣公司和博坤公司簽訂安陽(yáng)中央商務(wù)區(qū)項(xiàng)目（一期）工程補(bǔ)充協(xié)議（一）（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充協(xié)議一》）。

其后，博坤公司通過(guò)申安公司向廣佳欣公司支付履約保證金3000萬(wàn)元。

2013年5月6日，廣佳欣公司、博坤公司、管廣生簽訂安陽(yáng)中央商務(wù)區(qū)項(xiàng)目（一期）工程補(bǔ)充協(xié)議（二）（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充協(xié)議二》）。該協(xié)議對(duì)已完工程情況、已完工程量、履約保證金退還、逾期付款補(bǔ)償款、違約金以及還款時(shí)間等內(nèi)容進(jìn)行了約定。

廣佳欣公司未按照約定履行義務(wù)，博坤公司向河南省高級(jí)人民法院提起訴訟，訴訟請(qǐng)求為：1、解除《建設(shè)工程施工合同》；2、廣佳欣公司支付工程款8015萬(wàn)元、退還履約保證金3000萬(wàn)元；3、廣佳欣公司支付逾期付款補(bǔ)償款3164.556389萬(wàn)元；4、廣佳欣公司支付逾期付款違約金538.19294萬(wàn)元（以第2、3項(xiàng)訴訟請(qǐng)求的總額為基數(shù)，按照銀行同期貸款利率的4倍標(biāo)準(zhǔn)，自2013年5月1日起暫計(jì)算至2013年6月30日，以后的違約金按此標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)計(jì)算至款項(xiàng)付清之日止）；5、管廣生對(duì)上述2-4項(xiàng)訴訟請(qǐng)求承擔(dān)連帶清償責(zé)任；6、廣佳欣公司和管廣生承擔(dān)博坤公司因追償債權(quán)支出的訴訟財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保費(fèi)46萬(wàn)元；7、本案訴訟費(fèi)用由廣佳欣公司和管廣生負(fù)擔(dān)。在庭審過(guò)程中，博坤公司增加請(qǐng)求確認(rèn)其享有優(yōu)先受償權(quán)。

一審法院認(rèn)為，一、雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合同內(nèi)容亦不違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬有效合同，雙方均應(yīng)按照合同約定內(nèi)容行使合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。在合同履行過(guò)程中，由于廣佳欣公司未能按照合同約定支付工程進(jìn)度款，在經(jīng)博坤公司催要、雙方就此問題達(dá)成《補(bǔ)充協(xié)議二》，約定廣佳欣公司分期支付工程款并退還履約保證金的情況下，廣佳欣公司仍未按《補(bǔ)充協(xié)議二》的約定履行付款義務(wù)，違反了雙方約定構(gòu)成違約，且博坤公司以廣佳欣公司違約為由提起本案訴訟，主張解除《建設(shè)工程施工合同》，廣佳欣公司在訴訟中亦同意解除該合同，故對(duì)博坤公司該請(qǐng)求予以支持。

二、關(guān)于博坤公司請(qǐng)求廣佳欣公司支付工程款8015萬(wàn)元、退還履約保證金3000萬(wàn)元及支付逾期付款補(bǔ)償款、逾期付款違約金的請(qǐng)求能否成立的問題。

1、……根據(jù)雙方在《建設(shè)工程施工合同》專用條款第十條中關(guān)于“發(fā)包人違反工程進(jìn)度款的約定應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任為發(fā)包人按照銀行同期貸款4倍利率向承包人支付應(yīng)付款利息”的約定，博坤公司主張應(yīng)按照銀行同期貸款4倍利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款補(bǔ)償款的請(qǐng)求成立，應(yīng)予支持……

2、……根據(jù)雙方在《建設(shè)工程施工合同》專用條款第十條的約定，若廣佳欣公司未按約定如期退還履約保證金，應(yīng)按銀行同期貸款4倍利率標(biāo)準(zhǔn)向博坤公司支付利息，根據(jù)中國(guó)人民銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)，該約定的4倍利率標(biāo)準(zhǔn)并未超出月息3%的范圍，故對(duì)博坤公司關(guān)于應(yīng)按同期銀行貸款利率的4倍標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期退還履約保證金的補(bǔ)償金的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)予支持。

3、關(guān)于逾期付款違約金的問題。廣佳欣公司在《補(bǔ)充協(xié)議二》第四條中明確承諾，同意自2013年4月30日起，按照銀行同期貸款月利率的4倍標(biāo)準(zhǔn)，以應(yīng)支付的工程款＋應(yīng)退還的履約保證金＋合計(jì)補(bǔ)償金（逾期付款補(bǔ)償款＋逾期退還履約保證金補(bǔ)償金）為基數(shù)，向博坤公司支付逾期付款違約金，故博坤公司關(guān)于廣佳欣公司應(yīng)支付逾期付款違約金的請(qǐng)求依據(jù)充分，應(yīng)予支持。

四、博坤公司為申請(qǐng)?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全提供擔(dān)保，向河南省中小企業(yè)投資擔(dān)保股份有限公司支付了46萬(wàn)元擔(dān)保費(fèi)用，雖然該擔(dān)保費(fèi)用系為實(shí)現(xiàn)本案?jìng)鶛?quán)而支出，但鑒于該項(xiàng)費(fèi)用支出不屬為實(shí)現(xiàn)本案?jìng)鶛?quán)必須發(fā)生的費(fèi)用，且雙方對(duì)于該項(xiàng)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)沒有明確約定，故對(duì)博坤公司關(guān)于應(yīng)由廣佳欣公司和管廣生負(fù)擔(dān)該46萬(wàn)元擔(dān)保費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，不予支持。

五、關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的問題。雖然博坤公司在提起本案訴訟時(shí)并未提出優(yōu)先受償權(quán)的主張，但其在庭審過(guò)程中增加該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十條及《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)民事訴訟法﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》第156條的規(guī)定，且《建設(shè)工程施工合同》約定的竣工日期為2013年6月30日，博坤公司于2013年10月19日增加該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，亦未超出有關(guān)司法解釋關(guān)于“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算”的規(guī)定，故對(duì)廣佳欣公司欠付的7715萬(wàn)元工程款，博坤公司在其已經(jīng)實(shí)際完成的工程量范圍內(nèi)，就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。

據(jù)此，一審法院判決:一、解除《建設(shè)工程施工合同》；二、廣佳欣公司于判決生效后十日內(nèi)支付博坤公司工程款7715萬(wàn)元、退還博坤建設(shè)集團(tuán)有限公司履約保證金3000萬(wàn)元；三、廣佳欣公司于判決生效后十日內(nèi)支付博坤公司逾期付款補(bǔ)償款（該補(bǔ)償款的計(jì)算方法為：按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的4倍標(biāo)準(zhǔn)，從2012年6月1日起計(jì)算至2013年4月30日止，其中：從2012年6月1日起至2013年3月21日期間以8015萬(wàn)元為計(jì)算基數(shù)，從2013年3月22日起至2013年4月30日期間以7715萬(wàn)元為計(jì)算基數(shù)）和逾期退還履約保證金補(bǔ)償金（該補(bǔ)償金的計(jì)算方法為：按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的4倍標(biāo)準(zhǔn)，以1500萬(wàn)元為計(jì)算基數(shù)，分別從2011年12月7日起計(jì)算至2013年4月30日止和從2012年3月16日起計(jì)算至2013年4月30日止）；四、廣佳欣公司于判決生效后十日內(nèi)支付博坤公司逾期付款違約金（該違約金的計(jì)算方法為：以工程款7715萬(wàn)元、保證金3000萬(wàn)元、逾期付款補(bǔ)償款、逾期退還履約保證金補(bǔ)償金的和為計(jì)算基數(shù)，按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的4倍標(biāo)準(zhǔn)，從2013年5月1日起計(jì)算至判決確定的履行之日止）；五、管廣生對(duì)前述二、三、四項(xiàng)判決內(nèi)容承擔(dān)連帶清償責(zé)任，管廣生承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向廣佳欣公司追償；六、博坤公司在7715萬(wàn)元工程款范圍內(nèi)，就其已經(jīng)完成的工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)；七、駁回博坤公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

廣佳欣公司和管廣生不服一審判決，向最高院提起上訴。最高院審理后認(rèn)為，本案爭(zhēng)議主要焦點(diǎn)為：案涉合同及補(bǔ)充協(xié)議的效力；廣佳欣公司應(yīng)否以及如何支付補(bǔ)償款及違約金；博坤公司是否享有優(yōu)先受償權(quán)。

【二審裁判要旨】

最高院認(rèn)為，一、《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款規(guī)定：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；……。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第七條規(guī)定：本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元以上的；…。據(jù)上規(guī)定，案涉工程項(xiàng)目屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，但雙方當(dāng)事人卻未履行法律規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)程序，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。根據(jù)前述法律及司法解釋規(guī)定，案涉《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)為無(wú)效。《補(bǔ)充協(xié)議一》主要涉及案涉工程施工進(jìn)度等事項(xiàng)，因《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效，故《補(bǔ)充協(xié)議一》亦應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

《補(bǔ)充協(xié)議二》在形式上為《建設(shè)工程施工合同》之補(bǔ)充協(xié)議，但該協(xié)議具有獨(dú)立性。首先，從該協(xié)議的訂立背景看，是截至2013年4月30日，廣佳欣公司未按雙方約定支付工程進(jìn)度款、退還履約保證金和支付利息。其次，從該協(xié)議的訂立目的和內(nèi)容上看，是確認(rèn)博坤公司已完工程范圍及價(jià)值、明確欠款數(shù)額及廣佳欣公司所應(yīng)承擔(dān)的逾期付款補(bǔ)償責(zé)任、廣佳欣公司所應(yīng)承擔(dān)的逾期付款違約金責(zé)任，以及管廣生同意提供連帶保證責(zé)任。本院認(rèn)為，《補(bǔ)充協(xié)議二》在性質(zhì)上屬于廣佳欣公司和博坤公司對(duì)雙方之間既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理，確認(rèn)《補(bǔ)充協(xié)議二》在法律效力上的獨(dú)立性和約束力，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。據(jù)此，本院認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議二》合法有效。

二、關(guān)于廣佳欣公司應(yīng)否以及如何支付補(bǔ)償款及違約金的問題。雙方當(dāng)事人在《補(bǔ)充協(xié)議二》中對(duì)工程款、保證金逾期支付、返還約定了補(bǔ)償款，并且按照民間拆借利率（或者四倍利息標(biāo)準(zhǔn)）計(jì)算該補(bǔ)償款，但該補(bǔ)償款與廣佳欣公司應(yīng)當(dāng)支付和退還的工程款、保證金具有一體性。理由在于，《補(bǔ)充協(xié)議二》第四條明確將廣佳欣公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的款項(xiàng)支付責(zé)任劃分為應(yīng)付款和違約金，前者由11015萬(wàn)元（欠付工程款8105萬(wàn)元及保證金3000萬(wàn)元）加上合計(jì)補(bǔ)償金組成。據(jù)此，廣佳欣公司欠付的工程款、應(yīng)當(dāng)退還的保證金以及截止2013年4月30日的補(bǔ)償款、補(bǔ)償金，均系雙方當(dāng)事人之間業(yè)已確定的債權(quán)債務(wù)。廣佳欣公司應(yīng)當(dāng)按約支付該筆款項(xiàng)。《補(bǔ)充協(xié)議二》第四條約定，廣佳欣公司同意自2013年4月30日起以11015萬(wàn)元加上合計(jì)補(bǔ)償金為計(jì)算基數(shù)，以銀行同期貸款月利率的4倍為利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)向博坤公司支付逾期付款違約金。該約定針對(duì)的是廣佳欣公司遲延支付業(yè)已確定之欠款所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。廣佳欣公司、管廣生上訴認(rèn)為該違約金過(guò)高，主張按照同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)予以調(diào)整。首先，廣佳欣公司、管廣生上訴請(qǐng)求按照同期貸款利率計(jì)算違約金，但未提供任何證據(jù)。其次，博坤公司作為一家建筑施工企業(yè)，本案超過(guò)1.1億元的墊資必然涉及融資成本，此應(yīng)為雙方訂立《補(bǔ)充協(xié)議二》的背景和基礎(chǔ)。盡管雙方之間并不屬于民間借貸，但參考我國(guó)目前依法受到保護(hù)的民間借貸利率看，按照四倍利息確定并未超出法律許可范圍。最后，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款規(guī)定：當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。本案事實(shí)表明，博坤公司在已預(yù)交3000萬(wàn)元保證金的基礎(chǔ)上，工程墊資超過(guò)8000萬(wàn)元。廣佳欣公司僅支付了660萬(wàn)元的工程款，而且其中有360萬(wàn)元為抵扣進(jìn)場(chǎng)費(fèi)，300萬(wàn)元為申安公司代為支付（對(duì)該筆款項(xiàng)，申安公司支付時(shí)，博坤公司并不認(rèn)為支付的是案涉工程款，因其與申安公司還有其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系，申安公司是在博坤公司一審起訴后才出具了一份情況說(shuō)明，博坤公司雖然認(rèn)可了該筆款項(xiàng)為廣佳欣公司支付的工程款，但其表示如果將該款沖抵本案工程款，那么其與申安公司之間的其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系亦將隨之調(diào)整）。以上事實(shí)表明，廣佳欣公司作為承擔(dān)全額投資并按進(jìn)度付款義務(wù)的建設(shè)方，其履行行為與當(dāng)事人原約定嚴(yán)重不符。本院認(rèn)為，廣佳欣公司請(qǐng)求調(diào)整本案違約金既無(wú)證據(jù)支持，也與本案事實(shí)不符，更與前述司法解釋規(guī)定精神相悖。綜上，對(duì)廣佳欣公司此項(xiàng)上訴請(qǐng)求，本院不予支持。

三、關(guān)于博坤公司是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)人民防空法》第十八條、第二十二條、第二十六條規(guī)定，人防工程只是對(duì)相關(guān)建筑工程在戰(zhàn)時(shí)及緊急狀態(tài)下確保能夠發(fā)揮特定用途有特別要求，但其經(jīng)濟(jì)價(jià)值和可交易屬性是應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的。廣佳欣公司上訴認(rèn)為，博坤公司施工的地下室屬于人防工程且該部分工程不宜折價(jià)拍賣，沒有法律依據(jù)。至于工程是否竣工、承包人是否保持對(duì)建設(shè)工程的占有，均非承包人依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條主張優(yōu)先受償權(quán)的法定前提條件。綜上，廣佳欣公司有關(guān)博坤公司不能享有和行使優(yōu)先受償權(quán)的上訴主張，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。

【簡(jiǎn)評(píng)】

最高院在對(duì)本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)的論述中，有三個(gè)觀點(diǎn)值得我們關(guān)注：

1.在目前的司法實(shí)踐中，無(wú)效的建設(shè)工程施工合同占有相當(dāng)?shù)谋壤?dāng)事人針對(duì)該無(wú)效建設(shè)工程施工合同所達(dá)成的結(jié)算協(xié)議效力如何？各地法院仍有不同意見，最高院在本案中所持的“結(jié)算協(xié)議相對(duì)于施工合同，具有一定的獨(dú)立性，其效力不受施工合同效力的影響”觀點(diǎn)，殊值贊同。

2.合同法司法解釋（二）出臺(tái)以來(lái)，各地法院在處理當(dāng)事人一方請(qǐng)求調(diào)整違約金的問題（針對(duì)不履行金錢給付義務(wù)的違約方提出）時(shí)，表現(xiàn)出了極大的隨意性，有些法院甚至在處理這個(gè)問題時(shí)，就一刀切的按照銀行同期貸款利率的1.3倍為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，這無(wú)疑在某種程度上鼓勵(lì)了違約方的違約行為，最高院在本案中支持守約方按照雙方合同約定（銀行貸款利率4倍）標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金的做法，若能得到各地法院的回應(yīng)，將能在一定程度上起到遏制違約的作用。

3.不少法院將人防工程認(rèn)定為在性質(zhì)上不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程，從而否定承包人對(duì)人防工程主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的做法，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。合同法第二百八十六條規(guī)定不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程不享有優(yōu)先受償權(quán)的目的在于便于實(shí)踐中的操作，避免客觀上無(wú)法執(zhí)行的情形發(fā)生，而不是要限制承包人的優(yōu)先受償權(quán)。最高院在本案中正本清源，支持承包人對(duì)人防工程行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的做法，具有積極的示范作用。

【編輯：陳鑫范 陳姍姍】