小編按：最高法院勞動爭議司法解釋（三）僅規定已經依法享受養老保險待遇的人員繼續用工按勞務關系處理，未規定達到退休年齡但未享受養老保險待遇的人員繼續用工建立何種關系。但最高法院民一庭編著的《最高人民法院勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》（人民法院出版社2015年9月第2版，第115頁-117頁）【審判實務】中對此認為“已達到法定退休年齡，未開始依法享受基本養老保險待遇的人員，與用人單位的用人關系仍為勞動關系，屬于《勞動法》調整范圍“。

2015年9月30日，最高人民法院民一庭《關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》（[2015]民一他字第6號）進一步認為，”對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準。“

小編特將最高法院民一庭的相關意見及答復整理匯總如下，供實務中參考。

【司法解釋】

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2010〕12號）

第七條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

【審判實務】

對已達退休年齡但未依法享有基本養老保險待遇或領取退休金人員，與用人單位的用人關系應如何認定

在我國，雖然一直沿用相關法規關于退休年齡的規定。但實踐中，確實存在勞動者達到了法定退休年齡，而不能享受基本養老保險待遇的情況。一般來說，享受基本養老保險的基本上已經達到法定退休年齡，但是達到法定退休年齡的不一定能夠享有養老保險待遇。

根據國家有關規定，只有累計繳納養老保險費15年或連續工齡不滿10年以上的勞動者才可能享受基本養老保險待遇。這就會導致一部分勞動者達到了退休年齡，而無法享受基本養老保險待遇。根據養老保險規定，勞動者繳納養老保險年限累計滿15年的，退休后可以領取養老金；累計繳納年限不滿15年的，不發放基礎養老金，將個人賬戶儲存額一次性支付給本人，同時發給一次性養老補償金，終止基本養老保險關系。另外，還有一種情況是勞動者已達退休年齡，也符合享有基本養老保險待遇的條件，但其沒有辦理退休手續，即未享有基本養老保險待遇。

依據本條規定精神以上兩種情形，勞動者與用人單位的用人關系均不能認定為勞務關系，而應認定為勞動關系。本條規定精神是符合《勞動合同法》第四十四條第二項，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止規定的。

關于《勞動合同法實施條例》第二十一條，勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止的規定。本條規定中暗含著勞動者達到了退休年齡的，不論是否依法享受基本養老保險待遇，用人單位均可終止勞動合同的意思。勞動合同終止，是指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動合同所確立的勞動關系由于一定法律事實的出現而終結，勞動者與用人單位之間原有的權利和義務不再存在。當然，“原有的權利和義務不再存在”并不是說勞動合同終止之前發生的權利義務關系消滅，而是意味著勞動合同終止后，雙方不再執行原勞動合同中約定的事項。

實踐中，此類勞動合同終止情形比較多，而且達退休年齡情況比較復雜，又有很大的爭議。

如第一種觀點認為，達到了退休年齡，根據我國一直沿用的法定退休年齡的規定，社保機構一般是不可能再接受超過法定退休年齡的勞動者繳納養老保險費的。因此，即使達退休年齡的勞動者繼續與用人單位簽訂勞動合同，有一部分勞動者亦無法享受基本養老保險待遇，如不規定達退休年齡，勞動合同終止，就會導致勞動合同無法終止的尷尬局面。《勞動合同法實施條例》第二十一條的規定，說明退休是勞動者的法定權利，同時也意味著勞動者勞動權的終止。依法理，終止與否的問題，取決于當事人的選擇，即可以是協議終止，也可以是用人單位或勞動者單方終止。故認為勞動者達到法定退休年齡時，無論是否依法享受基本養老保險待遇的，用人單位均可以終止勞動合同。

而第二種觀點認為，已達退休年齡但未辦理退休手續人員與用人單位用工關系性質應為勞動關系。根據相關法律規定，勞動者在達到法定退休年齡時，依法享有養老保險待遇或退休金的權利，用人單位和國家應為其提供這種保障，但用人單位沒有按規定為勞動者辦理退休手續，勞動者的生活無法得到保障時，用人單位繼續聘用這些人員，如果認為他們之間的用工關系為勞務關系，而且實踐中雙方很少有續簽聘用協議，明確工作內容、報酬、醫療、勞動保護待遇等權利、義務的，用人單位就可以隨時終止用工關系，這些人員的權益就無法得到保障。只有將他們之間的用工關系按照勞動關系處理，才符合《勞動法》的立法目的和客觀事實。

如，張某自1970年開始就與某公司建立了長期的無固定期限勞動關系，2001年，張某年滿60周歲時，某公司應該參照國家關于退休的有關規定為其辦理退休手續，但其并未辦理，即張某未享受養老保險待遇或退休金，其不屬于已辦理退休手續的退休人員，某公司安排張某繼續從事門衛工作，繼續讓其工作至2007年3月。前面所述，正式離退休人員再受聘后與單位之間形成的關系是勞務關系。但用人單位繼續聘用已達退休年齡人員，該人員未享有退休待遇，因此其仍為勞動法意義上的勞動者，雙方形成的用人關系應是勞動關系而非勞務關系。

再者，《勞動合同法》第四十四條第二項規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《勞動法》第七十三條規定：“勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；”以上法律均沒有規定勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。而是以依法享受基本養老保險待遇為勞動合同終止條件。按照《勞動合同法》的規定，勞動者達退休年齡并不必然導致勞動合同終止。《勞動合同法》這一規定是在《勞動法》的基礎上，對勞動合同終止情形作出的進一步細化與完善。

本司法解釋采納了第二種意見，未將勞動者達到法定退休年齡作為認定用人單位與勞動者是勞動關系還是勞務關系的條件。而認為，已達到法定退休年齡，未開始依法享受基本養老保險待遇的人員，與用人單位的用人關系仍為勞動關系，屬于《勞動法》調整范圍。 

------來源于最高法院民一庭編著：《最高人民法院勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》（人民法院出版社2015年9月第2版，第115頁-117頁）

【最高院民一庭答復】

最高人民法院民一庭

關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復 

（[2015]民一他字第6號）

山東省高級人民法院：

你院關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的請示收悉。

經研究，答復如下：

原則同意你院審判委員會的傾向性意見，即：對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準。

最高人民法院民一庭

2015年9月30日