徐老大出生于1935年12月24日，系山東莒縣農民，2006年10月經人介紹，在恒基公司從事值班保衛(wèi)工作。2012年1月23日在恒基公司值班期間突發(fā)心臟病死亡。死亡時已年滿76歲。

家屬與公司就勞動關系認定問題打起了官司。

一審判決：

一審法院認為：勞動關系是用人單位與勞動者之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，從用人單位領取報酬和受勞動法律、法規(guī)保護所產生的法律關系。勞動關系的特征在于勞動者與用人單位之間存在人格、經濟、身份上的依附性，以及主體上的不平等性，勞動者所提供的勞動具有職業(yè)性。

用人單位與勞動者未簽訂勞動合同，而勞動者在用人單位的管理下從事勞動，用人單位向其支付勞動報酬的，形成事實勞動關系。《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立，（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

本案中，徐老大在恒基公司的管理、指揮和監(jiān)督下從事值班保衛(wèi)工作，受恒基公司制定的管理制度的約束，由恒基公司支付勞動報酬，且徐老大與恒基公司均符合勞動法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，因此，徐老大在恒基公司從事值班保衛(wèi)期間與恒基公司形成勞動關系。

對于恒基公司辯稱 ：徐老大達到退休年齡，不具備勞動者主體資格，即使在恒基公司從事值班保衛(wèi)工作，也只能與用人單位形成勞務關系。

一審判決認為;依據《中華人民共和國勞動法》第十五條第一款規(guī)定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。但法律、法規(guī)對勞動者的年齡上限并未作強制性規(guī)定，只要未違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均可成為勞動關系中的勞動者；而且，徐老大作為農民也無所謂何時退休的問題。

《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。”《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”《勞動合同法實施條例》將勞動合同終止的條件解釋為“勞動者達到法定退休年齡”屬于下位法對上位法的擴大性解釋，理應適用《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條的規(guī)定。

同時，《最高人民法院﹤關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋﹥（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”該條的適用條件是依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，因此，達到法定退休年齡并不是勞務關系存在的前提，而享受養(yǎng)老保險待遇才是勞務關系存在的基本前提。徐老大達到退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇，并不適用該條的規(guī)定。

至于恒基公司答辯中提出的達到退休年齡，而無法繳納工傷保險的問題。對此，一審判決認為，《工傷保險條例》既未限制超過法定退休年齡的人員與用人單位形成勞動關系，亦未限制用人單位為該部分人員繳納工傷保險，實踐中無法繳納的問題，只是繳納工傷保險的技術性、操作性問題，不影響勞動關系的成立。

公司上訴：

恒基公司不服一審判決，提起上訴，認為對已超過法定退休年齡的人員不應當成為勞動關系的主體，請求：撤銷一審判決，并依法確認恒基公司與徐老大之間不存在勞動關系。在二審中，恒基公司提交了莒縣農村社會養(yǎng)老保險事業(yè)管理處證明一份，證明徐老大生前已從莒縣農村社會養(yǎng)老保險事業(yè)管理處領取農村居民養(yǎng)老保險金，認為一審判決以徐老大未享受養(yǎng)老保險待遇為由認定雙方存在勞動關系錯誤。

二審判決：

二審法院認為：

一、關于農村居民養(yǎng)老保險問題

徐老大生前從莒縣農村社會養(yǎng)老保險事業(yè)管理處領取的55元的農村居民養(yǎng)老保險金，屬于地方政府政策性補貼，并不同于國家法律法規(guī)規(guī)定的社會養(yǎng)老保險，亦不屬于《最高人民法院關于﹤審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋﹥（三）》第七條所指的養(yǎng)老保險待遇范疇，即本案徐老大并不屬于法律法規(guī)規(guī)定的業(yè)已享受養(yǎng)老保險待遇的人員。

二、關于勞動關系問題

確認勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系，應對勞動者與用人單位是否存在勞動法上的隸屬關系予以考量，即用人單位要對勞動者支付勞動報酬、進行管理、安排工作。

本案徐老大自2006年10月起到恒基公司從事值班保衛(wèi)工作，其勞動報酬由恒基公司支付，并服從恒基公司的管理安排，且徐老大與恒基公司均符合勞動法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)（2005）12號）第一條規(guī)定，徐老大與恒基公司之間具備事實勞動關系的構成要件。

徐老大入職時已年滿60周歲，對于超過60周歲的人與用人單位之間能否建立勞動關系的問題。

首先，《中華人民共和國勞動法》并未限制勞動者的年齡上限，對達到法定退休年齡仍然從事勞動的人員，法律法規(guī)并未作出禁止性規(guī)定。

其次，勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二條亦規(guī)定：“中國境內的企業(yè)、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”。

再次，從《工傷保險條例》有關規(guī)定及《最高人民法院行政庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工死亡的，應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》（（2012）行他字第10號）的精神來看，不僅未將超過法定退休年齡的農民工排除在外，而且明確了對于此類人員在工作時間內因工作原因傷亡的，可以適用《工傷保險條例》進行工傷認定。

故按照上述法律規(guī)定及最高人民法院行政庭的個案答復精神，恒基公司與徐老大自2006年10月至2012年1月23日期間存在勞動關系。

公司申請再審：

公司仍不服，向山東省高級人民法院申請再審，理由如下：

徐老大患病死亡時,已年滿76周歲,勞動法雖未禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者,但僅意味勞動者的勞動權不因超過法定退休年齡而喪失,勞動權的存在并不等同于符合勞動關系成立的主體要件。因此，勞動者達到法定退休年齡后，雙方不再存在勞動法律關系，雙方之間的勞動不屬于勞動法確定的勞動關系，形成的只能是勞務關系，不屬于勞動法調整的范圍。

徐老大于2011年1月開始領取農村居民養(yǎng)老保險金，根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條，及該法實施條例第二十一條和《最高人民法院〈關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋〉》第七條的規(guī)定，徐老大已超過法定退休年即使在恒基公司工作，與恒基公司形成的是勞務關系，而非勞動關系。原審判決認定徐老大與恒基公司之間形成勞動關系錯誤。

再審判決：

山東省高級人民法院經過審理，判決認為：

本案焦點是徐老大在為恒基公司看門工作，雙方形成的是勞動關系還是勞務關系。

根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條、《最高人民法院〈關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋〉（三）》第七條的規(guī)定，已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員與用人單位發(fā)生用工爭議，應當按勞務關系處理。

本案，徐老大為農業(yè)戶口人員，徐老大領取的農村居民養(yǎng)老保險金是政府補貼，不是上述法律和司法解釋規(guī)定的養(yǎng)老保險待遇；徐老大并未享受上述法律及司法解釋規(guī)定的養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，因此，不能依據上述法律及司法解釋的規(guī)定，確認徐老大與恒基公司為勞務關系。

徐老大為恒基公司提供勞動時，雖已年滿60周歲，但相關法律、法規(guī)并未禁止農業(yè)人員60周歲后，不能與用人單位建立勞動關系。徐老大為恒基公司看門數年，接受恒基公司的管理，恒基公司支付徐老大勞動報酬，原審據此認定雙方形成勞動關系正確，本院予以維持。