【編者按】新股優先認購權是有限責任公司股東的法定權利，而非股份公司股東的當然權利。盡管公司章程曾規定股東享有優先購買權，但當公司成為上市公司，股東優先購買權的法理基礎及客觀條件已不復存在，當事人很難像有限責任公司的股東一樣行使優先購買權。本期文章就為大家介紹上市公司股東優先購買權的相關問題。 

案情簡介

一、曉程公司于2000年11月6日經發起設立，其中發起人程毅持股35%。

二、曉程公司2009年公司章程第二十三條規定，發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓。第二十九條規定，股東有權優先購買其他股東轉讓的出資。

三、2009年2月8日，曉程公司召開股東大會，全票表決通過《公司首次公開發行股票并上市方案的議案》，隨即又召開臨時股東大會并變更公司章程。

四、2009年6月1日，甲方程毅與乙方余欽簽署《股權轉讓協議》，約定程毅向余欽轉讓曉程公司的股票150萬股，并委托程毅代持余欽的股份。

五、2009年8月24日，余欽通過銀行轉賬向程毅支付450萬元。2009年8月25日，甲方程毅與乙方余欽簽訂《股權轉讓協議》，約定程毅向余欽轉讓曉程公司的股票100萬股，并委托程毅代持余欽的股份。

六、2010年11月12日，曉程公司在深圳證券交易所創業板上市。此后，經多次資本公積金轉增配股，《股權轉讓協議》約定的100萬股已增至目前的500萬股。

七、2016年8月29日，余欽提起本案訴訟并申請財產保全。2017年6月，周勁松申請作為有獨立請求權第三人參與本案訴訟。各方對曉程公司章程第二十九條、第三十三條中關于股東享有優先購買其他股東轉讓的出資的權利及股東大會有職權對股東對外轉讓股權作出決議的規定的法律效力存有爭議。

八、一審法院判決確認程毅持有的曉程公司股票（證券代碼300139）中的500萬股歸余欽所有；二審法院駁回上訴，維持原判。

裁判要點

本案中的第三人周勁松申請對案涉股權行使優先購買權的時間發生在2017年，此時，曉程公司已經上市，不再是有限責任公司。周勁松失去了行使股東優先購買權的時機。

實務經驗總結

有關股東優先購買權，公司法實際上對有限責任公司與股份有限公司采取區別對待的態度，但股份有限公司本身又可分為多種不同的類型。國外立法例上有將股份有限公司區分為封閉式股份公司與開放式股份公司的做法，并對封閉式股份公司采取與有限責任公司基本一致的規制模式。我國立法上雖未對股份有限公司作上述區分，但根據證券法、《國務院關于全國中小企業股份轉讓系統有關問題的決定》及《非上市公眾公司監督管理辦法》等規范性文件，與我國多層次的資本市場相對應，可將股份有限公司分為在主板上市的公司，在創業板上市的公司，股份在全國中小企業股份轉讓系統掛牌轉讓的非上市公眾公司以及非上市非公眾公司四大類型。尚未達到非上市公眾公司標準的股份有限公司大量存在，而相比于另外三種類型，對該類公司的規制依據與司法裁判規則均不夠明確。

前事不忘，后事之師，由此，我們建議：

盡管公司章程可以對股東優先購買權作出約定，但為防止公司上市之后失去股東優先購買權，股東應在發行新股時及時主張對于新股的優先認購權，并通過股東會決議的形式確定下來。

相關法律法規

《中華人民共和國公司法》

第三十四條　股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

第一百三十三條　公司發行新股，股東大會應當對下列事項作出決議：

（一）新股種類及數額；

（二）新股發行價格；

（三）新股發行的起止日期；

（四）向原有股東發行新股的種類及數額。

法院判決

以下為該案在法院審理階段，判決書中所引用的一審法院“本院認為”就該問題的論述：

關于周勁松要求行使優先購買權。

首先，周勁松主張行使優先購買權的前提是余欽與程毅簽署的《股權轉讓協議》合法有效，而周勁松在本案中主張《股權轉讓協議》無效，這與其同時要求行使優先購買權屬自相矛盾。

其次，鑒于2009年曉程公司章程約定股東向股東以外的人轉讓股權時，其他股東享有優先購買的權利，故周勁松當時作為曉程公司股東，在《股權轉讓協議》簽署時確實享有優先購買權。而程毅與余欽簽署《股權轉讓協議》時未通知其他股東且在協議中約定對轉讓事宜予以保密，在曉程公司上市前后均未予披露。周勁松稱其知曉余欽與程毅之間的股份轉讓事宜后即申請參與本案訴訟。股東優先購買權制度的立法宗旨，在于維護公司股東的人合性利益，而非保障其他股東取得轉讓股權。而《股權轉讓協議》簽署前，包括周勁松在內的曉程公司全體股東即均同意申請首次公開發行股票，且申請被證監會受理，曉程公司正在努力向公眾公司轉型，也最終于2010年11月12日在深圳證券交易所上市。曉程公司上市后即轉變為公眾公司，章程中關于限制股份轉讓的條款已被刪除，股票可以自由交易，其運營、治理及規制模式均隨之發生了較大變化，原先作為非上市非公眾公司的人合性基礎已發生改變。《股權轉讓協議》于2009年8月25日簽署多年以后，周勁松于2017年6月提出依據2009年的公司章程以《股權轉讓協議》簽訂當時的價格行使優先購買權的法理基礎及客觀條件均不復存在，且事隔多年以后，股權轉讓的同等條件及涉及優先購買權的股東范圍等亦難以確定。因此，對于周勁松在本案中提出的要求確認《股權轉讓協議》無效并行使優先購買權的訴訟請求，該院不予支持。若周勁松認為程毅于2009年秘密轉讓股權損害了其作為曉程公司股東的優先購買權益可另行向程毅主張。

案件來源

程毅等與余欽股權轉讓糾紛二審民事判決書[（2018）京01民終792號] 

來源：公司法權威解讀