《公司法》第71條規定：

有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

一、我國《公司法》“弱同意權”的功能分析

就股東出讓股權時其他相關主體同意權的效力而言，域外立法上主要有兩種模式：一種是賦予同意權最強的效力，即如果沒有其他股東的同意，股東不得出讓股權。另一種是規定未經同意，股東雖仍可以轉讓股權，但在轉讓對象和轉讓價格上都受到制約。可以說，以上任何一種模式下的同意權都具有實質意義。

相較于域外立法上的同意權，我國立法上的同意權顯然屬于“弱同意權”。一方面，某一股東對外轉讓股權時，即使其他股東全體都不同意，此時并非該股東不能對外轉讓，而是其他股東自然產生購買之義務。另一方面，其他股東不同意股權出讓從而自己購買股權時，其結果與出讓股東出讓時其他股東行使優先購買權的效果是一樣的。

在設置“弱同意權”時，立法者可能有以下兩重考慮：其一，法律雖不能決定博弈的結果，但應當為博弈提供合理的規則。法律雖然不能決定其他股東最終以何種價格從出讓股東處獲得股權，但可以在其他股東被動地接受出讓股東與他人確定的價格之前，賦予其他股東第一次談判機會。其二，即使在僅僅采取優先購買權模式的我國澳門地區，其在維持人合性的考慮下也對價格有所修正，而沒有奉行完全的市場定價。所以，現行法中”弱同意權”與優先購買權并存，就是在股權由市場自由定價與股權由內部定價之間進行的艱難選擇。

“弱同意權”在商業現實中其功能之發揮卻有待商榷。第一，財務戰略目的下的股權轉讓，實踐中股東要么直接對外簽訂附生效條件（即附加其他股東同意這一條件）的轉讓合同后再通知其他股東，要么對外先簽訂包含價格條件在內的意向性協議后通知其他股東。第二，經營戰略目的下的股權轉讓更是如此，股東出讓股權不是單純追求股價高低，而是服務于未來經營戰略，所以這種轉讓一開始就有明確的受讓人，轉讓手段常常是股權置換、集團公司內部股權調劃等，此時其他股東很難達到轉讓條件，更無談判的余地和必要。可見，希望以“弱同意權”實現股權定價權向其他股東的適度回歸，在商業實踐中還難以實現。

二、出讓股東通知義務的履行

《公司法》第71條第2款規定出讓股東對外轉讓股權時應當通知其他股東，但是未明確該通知應包括什么內容，尤其是否包括價格條款。對此，筆者認為應從該法第71條中其他股東的權利結構出發來回答這一問題。

現行《公司法》第71條至少在文字上賦予了其他股東兩項權利：“弱同意權”和“優先購買權”。如前所述，“弱同意權”是希望其他股東能及時參與股權轉讓談判，并盡量與出讓股東達成一個合意價格。既然這個價格是雙方談判后形成的合意價格，也就說明其不是出讓股東單方確定的，所以出讓股東在通知中是否載明價格條款對其他股東的同意權并無實質性影響。換言之，該通知在法律屬性上應屬于要約邀請，當然可以不載明價格條款。另一方面，優先購買權是法律對其他股東設置的二次保障，其他股東通過被動地接受一個既定的價格來實現自身利益以及維持公司的人合性，所以在通知其他股東行使優先購買權時，必然要包括價格條款。因此，如果嚴格從法律條文上推理，《公司法》第71條中的通知實際上包括兩次通知，第一次是通知行使同意權（第2款），第二次是通知行使優先購買權（隱含在第3款）。

當然，實踐中出于便利考慮，出讓股東在通知其他股東時常常將價格條款一并載明。一些地方工商管理機關在股東通知的示范文本中也表述為：

“本股東擬將所持有的__ 有限公司的__ 萬元股權(占公司注冊資本的％)中的萬元股權(占公司注冊資本的％)以人民幣萬元的價格轉讓給__。如你(股東)不同意轉讓，請于接此通知之日起30 日內按本通知載明的轉讓價格收購本人擬轉讓的股權”。

三、優先購買權與第三人交易模型之關系

優先購買權人僅能得到交易機會的保護，不能因優先購買權而得到交易中的優惠。優先購買權應當服從于出讓股東與股東之外的買受人之間的交易模型。

1、在交易數量上，優先購買權人要接受出讓股東與股東之外的買受人之間約定的數量，而不能主張所謂的部分購買。股權并非類似于所有權或債權之類的單一權利，他人愿意以一定價格購買股權，并非是簡單計算公司的凈資產，而是看中公司的潛在盈利能力以及自己對公司的影響力，如果允許其他股東部分購買待轉股權，那么剩余股權則會因對公司的控制力削弱而貶值，甚至該剩余股權無法轉讓出去。

2、在交易條件上，優先購買權人需接受出讓股東與他人之間已經建立的交易模型中的同等條件。對該同等條件如何認定，實踐中爭議較大。一種理解是，同等條件就是將出賣人與股東之外的他人之間已經確定的交易模型“復制”到優先購買權人處，出賣人既不能再抬高交易條件，優先購買權人也不能再降低交易條件。筆者認為，在簡單股權交易的情形下，前述方式可以實現，但在稍微復雜一些的股權交易中，前述方式就會面臨以下困難：

第一，在付款期限方面，如果出讓股東與股東之外的第三人之前既定的交易模型中允許第三人延期付款，那么其他股東主張優先購買時，是否也可以延期付款？筆者認為，既定交易模型中的延期付款條件是出讓股東因信任第三人而給出的優惠，出讓股東堅信該第三人延期付款不會損害其利益，某種程度上講該種優惠具有一定的身份屬性，該身份上的優惠不宜作為可轉讓的利益，其他股東不得直接主張延期付款。

第二，股東向股東之外的第三人出讓股權如果不是基于財務戰略目的，而是基于經營戰略目的，那么雙方確定的交易模型中以貨幣表現出來的股權轉讓價格可能較低，其他股東能否以該較低的股價受讓股權？這又分為兩種情況:

一種情況是，如果既定的交易模型完全呈現于出讓股東與受讓人之間的書面合同中，此時其他股東主張優先購買權時，當然應當滿足既定模型中的所有條件。如果既定模型中確定的第三人的某些義務其他股東客觀上無法完成，法官需要根據案情判斷價款之外的義務與價款本身是否構成主從義務關系，還要判斷第三人在價款之外的義務與受讓股權是何種關系，在此基礎上才能明確其他股東能否行使優先購買權以及以何種對價方式行使優先購買權。

另一種情況是，由于種種原因（如出于保守商業秘密考慮），既定交易模型中的條件沒有完全呈現于書面合同中，其他股東主張優先購買時如何處理？這種情況常見于集團公司中的母公司將子公司所持的股權調劃給集團內的其他公司，此種調劃行為往往是集團戰略安排中的一步，與子公司平行的其他股東如果優先購買將破壞集團的戰略安排，直接違反子公司所持股權轉讓之目的。筆者認為，此時不能簡單無視該類戰略安排對子公司所持股權產生的潛在對價，如果有充分的證據表明該股權調劃并非單純的股權轉讓，而是實際上還存在其他交易對價，那么對那些實際存在的交易對價也應視為同等條件的內容。

四、優先購買權與出賣人出賣自由之關系

實踐中，其他股東主張行使優先購買權時，出讓股東不再出讓股權從而對抗其他股東的優先購買權，此時應否認可出讓股東的此“反悔權”是一個頗具爭議的問題。

1、反悔對當事人利益的影響。出讓股東反悔必然是對自身利益認真計算后作出的理性選擇，反悔當然不會導致其利益受損；之前既定交易模型下的買受人在股東反悔時不能獲得股權，其發生的締約成本既可以向出讓股東主張違約損害賠償，也可以因雙方之前交易模型中保留的解除權之行使而被自行吸收，所以該買受人也談不上有損害；對于其他股東，出讓股東反悔后可能也導致該其他股東的締約成本被浪費或者期待利益落空，此時該類股東可以向出讓股東主張損害賠償。另一方面，出讓股東反悔，公司原先的股權分布并沒有發生變化，公司的人合性沒有受到影響，這對其他股東也沒有任何不利影響。所以，出讓股東反悔對各方當事人利益沒有不利影響。

2、反悔制度對彌補現行制度不足的作用。如前所述，目前立法及司法對《公司法》第71條中的同等條件難以形成明確成熟的指導標準，司法實踐中更多依賴法官在個案中的認識。所以，出賣股東為避免某些未以白紙黑字呈現的條件不被認可，可能采用反悔的方式來防止其他股東實質達不到同等條件時股權也被優先購買。故此時反悔權實際上發揮了彌補同等條件認定制度不足所造成的不公平，反悔權實際上成了出讓股東利益的最后保障。此時法律似不應強行剝奪當事人對自身財產的自由決定權。

3、反悔的價格發現功能。實際上，因缺乏公開的交易市場，有限公司股權在合理定價問題上一直存在困難。目前的定價方式主要有兩種:一是出讓股東自行定價。出讓股東在定價時可能會參考公司的凈資產情況、中短期盈利能力、自身對現金流的需求程度、公司在行業內的稀缺性等諸多因素，對這些因素的判斷總體上仍屬于主觀判斷。二是評估機構評估定價。評估定價也未必能反映股權真正的市場價值，何況目前一些行業的公司股權因缺乏相應的評估機構尚無法作出評估。可以說，以上兩種股權定價方式都不是完全的市場定價機制。股東的反悔權在某種程度上恰恰可以彌補上述定價機制之不足，可以在既定交易模型之買受人與其他股東之間形成一個小型的拍賣市場，通過“既定交易模型定價———其他股東優先購買———出讓股東反悔———重新確定交易價格”的多輪博弈，股權的市場價格將最終被發現。

五、結論及余論

《公司法》第71條摒棄了原法第35條對股東轉讓股權的不合理限制，同時又通過”弱同意權”、"“優先購買權”對其他股東利益予以兼顧。該條是否留下了出讓股東反悔權之空間是頗值探討的問題。姑且不論《公司法》第71條的實踐效果，僅從商業邏輯看，該條中的“弱同意權”、通知義務、優先購買權以及反悔權蘊含的在商事主體利益平衡上之特殊考量，就是商事法官與商法從業者在培養商法思維、運用商法方式解決商事糾紛時無法回避并應仔細推敲的問題。當然，商業實踐是商法規則發展完善的不竭動力，實踐中“弱同意權”規則之改進、反悔權規則之引入也是商事立法面對的新課題。

作者：杜軍（最高人民法院民二庭法官)

來源：法律風險管理