警察權是以保障國家、社會和個人安全為目標，以威脅性暴力為后盾的國家權力。警察權的即時行使暴力的權力與能力以及警察權寬泛活動空間，使得警察權堪稱是對公民權利最具威脅性的國家權力。如何規制警察權使其服務于憲法所確立的人權保障目標是推進警察法治的核心任務。由于立法分散、授權寬泛加上警察權本身的暴力性與擴張性，現行的法律規制體系急需引入憲法的視角，對整個警察法治體系進行合憲性控制。所謂警察權的合憲性控制就是以憲法確立的價值體系和規范體系為標準，審視警察權的配置與運行過程，實現憲法精神、原則和規范在警察法領域的貫徹實施。警察權合憲性控制體現在兩個層面：一是在警察權配置過程中，以法律保留原則為審查基準、以合憲性解釋為審查方法將警察權控制在憲法范圍內;二是在警察權的行使過程中，以人權保障原則控制警察權行使的目的、以比例原則審查警察權行使的手段、以正當程序原則審查警察權行使程序。

　　關鍵詞：警察權 合憲性控制 警察法治 警察法

　　警察權是一種以維護國家安全、維持社會秩序、保障公民權利與自由為目標，以預防、制止和懲治違法犯罪活動為內容，以直接的暴力手段為后盾的國家權力。警察權最為突出的特點在于，警察權是與民眾日常生活最為貼近的并能夠直接行使暴力的國家權力。這就使得人們對于警察權懷有十分復雜的情感，一方面，社會的正常秩序、公民的人身和財產權的保護十分依賴警察權的高效行使，但另一方面，一旦警察權稍有逾越即可侵入普通民眾的私人生活，侵犯公民的權利和自由。警察權最為集中地體現了公民對于國家權力既依賴又防范的矛盾心理，如何有效規制警察權力實現警察法治是法治國家建設的重中之重。

　　我國的警察法治建設自上個世紀九十年代以來得到了長足發展，警察法律體系逐步健全，警察制度體系建立并不斷完善，警察隊伍的業務能力和法治素質也穩步提升。但是，警察法治的進步并沒有跟上人們的期望，一次又一次的警察暴力執法案件凸顯出警察權的治理仍舊任重道遠。從2003年廣州“孫志剛”事件，到2009年發生于云南晉寧縣看守所內的“躲貓貓”事件，再到2014年發生于山西太原的“警察打死討薪女農民工”事件，再到2016年發生于北京昌平區的“雷洋”事件，在警察執法活動中屢屢發生震驚全國的公民死亡事件，再加上警察在城市管理、拆遷和群體性事件中的暴力執法行為，混亂無序的警察法治現狀不僅嚴重危害了公民的合法權益，并導致警察公信力始終處于較低水平，孕育了新的不安定因素。在全面深化改革和全面推進依法治國的時代背景下，必須將警察法治擺在突出位置，利用憲法和法律馴化警察權，使之最大程度地服務于國家建設和人權保障。

　　警察權有效治理離不開警察權的理論研究，理論研究的滯后也是警察權沒有得到合法有效規制的重要原因。當前我國的警察法學正處于起步階段，警察權的基本理論體系尚未建立。傳統的行政法研究沒有意識到警察權與一般行政權的不同，只能從一般行政權的視角予以規制。本文試圖從憲法學的角度探尋警察權的源頭，分析警察權作為一種直接以國家暴力為后盾的國家權力的特殊性，并結合時下的警察權案例探尋對其進行合憲性控制的可能途徑。

　　一、警察權的憲法地位

　　警察權作為國家權力分化的結果，享有直接行使國家暴力的權力與能力。正是基于警察權的即時暴力特征，各國憲法往往以否定性的姿態對警察權進行了限制性的規定。在我國憲法的規定中，警察權由行政警察權、刑事警察權和軍事警察權構成，并負有尊重和保障人權的憲法義務。

　　(一)警察權的概念、性質與特征

　　現代國家的警察權是國家權力分化的產物，原初性的國家權力因社會分工的需要以及在各種分權理念的指導下分化為各項由專門機關行使、有特定權力范圍以及行使程序的國家權力。警察權即從國家的軍事區權和內政權中分化出來，成為一種擁有直接的國家暴力手段的國家權力。在世界各國的法律制度中，一般將警察權歸入行政權的名下，是一種特殊的行政權力。但是，警察權與其他行政權不同的一點是，警察權擁有直接行使合法暴力的權力與能力。正如美國學者對警察的定義，“警察的意義并不在于做什么，而在于如何做。警務是通過威脅性暴力完成的。”人們之所以在遇到困難時報警求助，就是因為警察享有使用暴力解決問題的權力。警察權區別于其他國家權力類型的根本特征即在于警察權具有的“即時暴力性”。

　　如同其他行政活動一樣，警察權的行使必須遵守依法行政原則，即在限制公民權利和自由時必須有明確的法律依據，且不能超出實際需要的限度。并且，從理論上來說，“警察權的強權性與侵益性遠勝于一般的行政權，因此對警察權的運行應課以較一般行政權更為嚴格的條件限制。”但實際上，由于警察權的特殊性，法律制度往往難以對警察權給予更為嚴格的限制，甚至在一定程度上，警察權的裁量空間還遠大于一般行政權。日本警察學專家田村正博精準的歸納了警察權的特殊性：

　　(1)在國民身邊，日常性地行使職權;

　　(2)具有行使職權的態姿，具備組織性的執行力;

　　(3)可以對對方的身體訴諸武力(不僅法律權限得到認同，而且具備能夠實際行使武力的實力);

　　(4)有時會給對方造成像使用武器那樣的嚴重且不可恢復的不利影響(如果是金錢方面的問題，尚可以依靠賠償來挽回，但是如果因違法使用武器給對方的身體造成殘疾，那是無法挽回的);

　　(5)無法保障事先辦理手續的權利(不能適用行政程序法所規定的事先告知和給予提供證據的機會的做法);

　　(6)必須根據現場的狀況作出判斷，有時會出現法律規定也尚不清晰的情況(如法律條文中所使用的“有相當的理由“”、“不得已”、“作出有必要的合理判斷的限度”等字眼);

　　(7)行使法律權限的主體為各個不同的警察職員，允許在不經過組織研究的情況下行使職權(在需要迅速做出判斷和果斷采取行動的情況下，可以不等待上司的指揮)。

　　正是因為警察權的上述特征，導致警察權一直是人們害怕和防范的對象。西方國家經歷了警察國的暴虐，才在步入自由法治國之后對警察權的行使嚴加防范，但在由自由法治國向社會法治國轉型的過程中，警察的任務和職權不斷擴大，警察權早已不早是消極意義上的排除非法侵害的權力，在很大意義上已經成為一種公共服務權。對此，國內警察學學者總結道，警察權的范圍經歷了由寬變窄再又窄變寬的“沙漏型”的變化過程。最為顯著的變化是警察權由最初的執行法律拓展到現在的提供社會服務。當代國外警察學將現代警察權界定為三項基本職能：執行法律、解決爭端和提供服務。執行法律是警察最為原始也是最為基本的職能，但現在即使是在英美這些極其講究控權的西方國家，也認為警察是一支重要的社會服務力量。如英國警察科學界認為，“警察應是24小時、全天候的、高度流通的社會服務力量。其中包括許多社會福利性的工作，這些工作貫穿公民生老病死的全部過程。”與執行法律相比，警察的服務職能對警察工作的占有率更高。這是因為，“警察隨叫隨到的特點，加上他們必要時可以使用暴力解決問題的能力，使得警察成為解決各種難題的理想‘救助機構’”。

　　在中國這樣一個社會主義國家，積極政府的理念更為普遍而深入。警察權同樣被賦予了廣泛的服務職能。《人民警察法》第21條以義務而不是職權的方式規定了“人民警察遇到公民人身、財產安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應當立即救助;對公民提出解決糾紛的要求，應當給予幫助;對公民的報警案件，應當及時查處。”并且，第二款還規定了“人民警察應當積極參加搶險救災和社會公益工作。”在為人民服務的政府理念之下，警察權作為與民眾生活聯系最為緊密的行政權力，對民眾生活的介入范圍和程度也最為深遠。這樣的警察權理念及職能定位最終影響到警察權的配置及運行。

　　(二)我國憲法中警察權的基本構成

　　警察權的即時暴力性以及人們對警察權的防范心理，導致在各國公法中警察權成為被規制的對象。據學者統計，在40個具有代表性的國家中，有17個直接規定了“警察”，即使是沒有規定“警察”的憲法，也規定了涉及到警察行政的內容。在這些有警察規定的憲法中，絕大多數是在涉及公民基本權利的條款中對警察權的行使作出規定的，這也意味著警察權是作為憲法規制的對象出現在各國憲法文本之中的。

　　我國現行憲法雖未明確使用“警察”和“警察權”這樣的字眼，但這并不意味著我國憲法沒有涉及警察權的規定。現行憲法第37條、第40條、第89條、第107條、第120條和第135條共六個條款使用了“公安”概念，而公安本身屬于警察的外延之下，1995年的《人民警察法》第2條明確了警察的范圍包括“公安機關、國家安全機關、監獄、勞動教養管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察”。再加上公安機關的人民警察是警察的主力，在絕大部分情況下，警察與公安兩個詞可以互換。因此，我國憲法中對于公安的相關條款是警察權在現行憲法中的規范依據，現行憲法對公安的具體表述代表了憲法對警察權的基本定位。根據我國現行憲法的相關規定，我國的警察權主要由三部分構成：

　　第一，行政警察權。行政警察權的憲法依據是《憲法》第89條和第107條將公安事務作為一項行政職權劃分給了國務院和地方各級人民政府。《人民警察法》、《治安管理處罰法》等法律法規就警察行政的職權進行了進一步的規定，綜合這些法律法規的相關條款，我國的行政警察權主要包括：(1)治安管理權;(2)交通管理權;(3)消防管理權;(4)危險物品管理權;(5)戶籍和出入境管理權;(6)網絡安全管理權;(7)集會、游行、示威管理權;(8)行政處罰和行政強制權;(9)緊急警察行政權。

　　第二，刑事警察權。刑事警察權的憲法依據是《憲法》第135條規定的“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。”該條款賦予公安機關辦理刑事案件的權力。此外，《憲法》第37條第2款在規定公民的人身自由將逮捕執行權專門賦予了公安機關，第40條在規定通信自由和通信秘密時，賦予了公安機關和檢察機關基于國家安全和追查刑事犯罪的需要檢查公民通信的權力。這兩處也是《憲法》明確授予警察機關的憲法權力，具體的刑事警察權根據《人民警察法》和《刑事訴訟法》的具體規定，主要有：(1)刑事偵查權，包括預防、制止和偵查犯罪以及使用警械、武器等權力;(2)刑事強制權，包括拘留、搜查、監視居住、逮捕或實施其他強制措施的權力。

　　第三，軍事警察權。《憲法》第120條規定“民族自治地方的自治機關依照國家的軍事制度和當地的實際需要，經國務院批準，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊。”“軍事制度”和“部隊”字眼意味著此處的公安絕不是一般意義上的警察，而是武裝警察部隊。允許民族自治地方組織公安部隊是我國建國以來一直堅持的一項政策，1952年《民族區域自治綱要》和1954年《憲法》均規定了這一制度，其作用在于聯系少數民族地區群眾、維護當地治安、鞏固邊防。軍事警察權往往由專門的人民武裝警察享有。根據《人民武裝警察法》的規定“人民武裝警察部隊是國家武裝力量的組成部分”，在領導體制上是由國務院和中央軍事委員會共同領導，因而武裝警察部隊更接近軍事機構，軍事警察權也類似于軍事權而不是一般行政權。軍事警察權的主要任務在于“擔負國家賦予的安全保衛任務以及防衛作戰、搶險救災、參加國家經濟建設等任務。”

　　在這三大類型的警察權之外，我國警察機關還負有極為廣泛的公共服務職權。《人民警察法》第3條在確立警察與人民關系時，明確了“全心全意為人民服務”的立法宗旨。第21條還以義務的形式規定了警察對公民人身、財產安全或其他危難情形的救助義務、對公民提出的解決糾紛的幫助義務以及對公民報警案件的查處義務。該條款的規定實際上也確定了我國警察權與世界各國一樣，承擔了社會服務職能。由此可見，在我國現行憲法和法律法規所確立的警察法律體系之下，警察權的職權范圍十分寬泛，《人民警察法》第2條概括式地規定了人民警察的任務和范圍，第6條又列舉式地規定了公安機關的人民警察的十四項職權(其中第十四項更是授權其他法律法規可賦予警察其他職權)，第7至19條規定了一些更為具體的警察權力，第21條規定了警察的救助、幫助和查處義務。

　　(三)警察權的憲法義務

　　作為國家暴力的執行機關，警察和警察權對于一國憲法秩序的維護和公民權利的保障有著不可替代的作用。如同日本警察學專家田村正博所說，“警察相關制度基于憲法理念，并為實現憲法理念而構建。”警察權必須以憲法作為價值基礎和規范依據，才去獲得正當性和合法性支撐。我國現行憲法沒有明確針對警察權設定憲法義務，但警察權是國家權力的分支，同樣承擔著與其他國家機關相同的憲法義務，那就是在其法定職權范圍內保障公民的基本權利。對于一般國家機關而言，人權保障義務包括尊重、保護和實現三個維度。但對于警察機關而言，警察權的人權保障義務集中于尊重和保護這兩個層面，因為能夠要求國家履行實現義務的基本上是經濟社會權利，其義務主體主要是國家的經濟、民政和醫療衛生等部門，與警察機關關系不大。

　　警察權對于公民基本權利的尊重義務又被稱為基本權利的防御權功能，它的主要保護對象是公民的人身、財產等消極權利。除非法律授權，否則國家機關不得侵入公民基本權利所保障的私人生活領域，不得干涉公民的基本權利享有和行使。如《憲法》規定公民的人身自由不受侵犯，警察機關必須充分尊重公民的人身自由，在獲得法定授權的情況下絕不能予以。警察權的基本權利尊重義務不僅體現在不侵犯，而且體現在警察在基于法定緣由對公民的人身權利和財產權利進行處置的過程中。在警察機關基于法定緣由可以處置公民人身權利和財產權利的情形下，警察機關仍然要充分恪守基本權利的尊重義務，不能超出必要的限度。在這一點上，2012年開始實施的《行政強制法》第5條適當性原則的規定就可以視為國家機關在處置基本權利過程中仍需履行尊重義務的絕佳范例。

　　警察權對于公民基本權利的保護義務屬于基本權利的國家保護義務功能，它是指警察機關在公民受到第三方之侵害時，應對積極作為提供救濟與保護。與警察權的尊重義務不同的一點是，警察權必須嚴守憲法和法律的邊界，必須有明確法律授權才能干涉公民基本權利，但是當警察權在履行保護義務時，面對第三方的緊迫而又嚴重的侵害時，“可以突破法律保留原則，從作為客觀價值秩序的基本權利那里尋找行為依據。”對于警察權之于公民基本權利的保護功能，日本學者的描述極為貼切：“一般民眾，每以警察官吏，制限人民之自由，輒生厭惡之感。至遭遇危害，方知警察之功用，正如臨病方知求醫。”當公民面臨著急迫的人身財產安全時首先想到的就是找警察，因為警察不僅擁有對侵權行為進行處罰的權力，更為重要的是，警察最為直接的享有抵抗暴力能力。

　　除了排除第三方侵害之外，警察權的基本權利保護義務還體現在對自殺者、精神病人、醉酒人等人群人身權利的積極保護方面。我國現行警察法體系中，很多地方都貫徹了這一保護義務。例如，《人民警察法》第14條所規定了警察機關對于嚴重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人可采取保護性約束措施。《治安管理處罰法》第15條規定了公安機關對于可能危害自己或者他人的醉酒人可以采取保護性約束措施直至其酒醒。雖然警察對于自殺者的救助義務并沒有哪部法律法規明確規定，但可從《人民警察法》第21條的一般性救助條款推演出來。

　　二、警察權合憲性控制的必要性

　　警察權的歷史與國家一樣古老，它是國家誕生的標志之一。無論是國家內部秩序的穩定，還是個別公民權益的保障，都不離不開警察權的日常運作。與所有的國家權力相似，警察權是一種必要的惡，一方面，人們需要警察權維護公共秩序、預防并制止違法犯罪活動，另一方面，強大的暴力能力也隨時可能被不當使用，危害公民的合法權益。正是由于這種能夠對公民人身和財產進行直接強制的權力一旦脫離了既定的軌道，就會異化為令公民無法逃脫的專制暴力，所以法治國家都試圖建立嚴格的警察法制體系，以此規范警察權的運作。

　　(一)警察權法律規制體系的局限性

　　現行的警察權法律規制框架是由立法規制、行政規制、司法規制和公民監督所構成的規制體系。立法規制通過科學立法配置警察權的權力架構和職權分工，劃定警察權的基本職權及其活動邊界。行政規制通過行政手段將警察權的行使過程進一步規范化，包括頒布警察權運行細則、建立警察隊伍內部管理的獎懲體系、發布行政命令應對警察執法中的重大疑難問題等等。司法規制是指借助行政訴訟制度由人民法院對警察機關的警務活動進行合法性審查，確保警察權在法治軌道內行使。公民監督是指公民基于憲法賦予的言論自由和對國家機關及其工作人員的批評建議權，得以投訴、建議、公開發表意見以及信訪等方式對警察權的行使所構成的規制體系。然而，從我國警察立法及其實踐的情況來看，這套警察權法律規制體系并不完備，再加上警察權的即時暴力性以及不斷擴張趨勢，這套規制體系難以發揮出預期的效果。

　　第一，警察法授予的警察權限十分寬泛，警察權的邊界難以明晰。從學理意義上講，警察權是以維護社會公共安寧秩序或公共利益為目的，并以命令強制為手段等特質的國家權力。警察權的活動范圍局限于對公共安全的維護，而公共安全本身就是個不確定法律概念，并不足以描述警察權的邊界。此外，在現代行政國家中，警察權堪稱是一種兜底性的公共服務權力，任何社會問題、私人糾紛、甚至個人問題都可以向警察求助。同時，現代社會還是風險社會，各種突發緊急事件會促使政府動用緊急行政權力，將警察權作為控制事態的首要選擇。從法律意義上講，現行警察法制并未劃定警察權的明確范圍。實際上警察多種多樣，警察權散見于各個國家機構，并有不同的法律法規賦予其職權。《人民警察法》對警察職權的規定也是先概括性地規定警察任務范圍，再列舉具體職權，最后還有警察義務的相關規定。并且，在列舉性職權中第十四項又以概括性條款的方式肯定了其他法律、法規同樣可以授予警察職權。可見，無論是從學理意義上抑或是法律意義上，警察權的范圍與邊界都相當模糊。

　　第二，警察權的即時暴力特征、廣闊的裁量空間以及不斷擴張的態勢，使得警察權成為對公民權利最具危險性的國家權力。警察權是最貼近民眾日常生活并能夠直接對公民的人身財產實施強制的國家權力，這種權力在打擊違法犯罪活動同時也時刻有失控的風險。如雷洋案所昭示的那樣，一旦權力行使不當，將會對公民造成無可挽回的后果。如此具有危險性的權力卻擁有較之于一般行政權更為寬泛的裁量權。夠不夠成違法、采取何種強制措施、選擇何種行政處罰、處罰的結果從重還是從輕、是違法還是犯罪等等，警察機關享有廣泛的行政裁量權限。在實踐中，就有不少公安機關利用裁量權限，用行政處罰代替刑事處罰而從中獲取部門利益的事件。更為可怕的是，由于行政警察權和刑事警察權同時為同一公安機關享有，導致公安機關在辦案過程中，不斷切換自身角色、法律程序和強制措施，以此規避用以規制警察權的程序設計，從而導致日益緊密的警察法律規制體系趨于“內卷化”，無法發揮約束警察權力的功效。除此之外，近些年來，應社會發展的需要，警察權力不斷向新的社會生活領域擴展，新的警察權力和警種也應運而生。如網絡安全領域的網絡警察，其通過公安部門的內部文件授權，享有查封IP地址、切斷公民網絡通信權、刪除網絡言論以及對公民網絡言論進行處罰的權力。這些干涉到公民言論自由、通訊自由和隱私權的警察權力如何獲取合法性與正當性，又如何予以規制與救濟，滯后的法律規制體系已經無法回答這些問題。

　　第三，警察權立法眾多、層級不一，極易發生警察法制體系的內部沖突。目前的警察法領域并沒有一部可以奠定警察法治基礎的基本法律。雖然《人民警察法》明確規定了警察的任務和范圍，但第6條的職權設定基本上是針對公安機關而言的，第18條明確規定了“國家安全機關、監獄、勞動教養管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察，分別依照有關法律、行政法規的規定履行職權。”作為警察權三大分支的行政警察權、刑事警察權和軍事警察權并沒有在《人民警察法》中得到體現，與《人民警察法》相同位階的《治安管理處罰法》、《刑事訴訟法》和《武裝警察法》大致對應了三大警察權，但這幾部法律對于警察權的設定并無直接的分工、配合與銜接。而在法律之下，還有國務院、公安部及其職能部門頒布的大量規章和規范性文件，以及地方政府頒布的地方性法規、規章和規范性文件，有點直接指向公安機關警察權的行使，有點在專項事項中賦予了公安機關新的職權和責任。在缺乏警察基本法的情況下，缺乏統一的形式標準和實質標準去對這些法規、規章和規范性文件的合法性與合理性進行審查。

　　第四，整個警察權法律規制體系立足于對警察權的合法化控制，而不是公民權利的充分保障，憲法所確立的基本權利體系如何在警察法治領域得到實施成為問題。無論是用以控制行政警察權的行政法，還是控制刑事警察權的刑事訴訟法，其主要的定位在于控制和規范國家權力而不是以權利保障。也就是說，整個警察法治體系的目標定位于國家客觀法律秩序的維護(公益的實現)，而不是公民主觀權利的救濟(私權的保障)。這就導致憲法所確立的人權保障目標與警察權所承擔的尊重和保護公民基本權利的憲法義務得不到充分實現，從而使得整個警察法治偏離憲法價值體系而發生合法化危機。以行政訴訟制度為例，雖然《行政訴訟法》在立法目標上規定將保護相對人合法權益作為立法目的之一，但在制度設計上卻呈現出時而偏向于公民權利救濟、時而偏向行政權力監督的錯裂現象。從行政訴訟制度的實際運行來看，行政訴訟“案件數量少、判決結案率低、原告勝訴率低、撤訴率和駁回起訴率高、上訴率和申訴率高，足見行政訴訟解決行政糾紛、保護公民權利和監督依法行政的功能已經嚴重受挫。”在缺乏憲法權利訴訟制度的現實背景下，原本能夠承載部分權利救濟的行政訴訟又困頓不前，公民基本權利又如何抵抗強大的警察權的侵蝕呢?

　　(二)憲法調控警察法治的積極意義

　　面對警察權和警察法制體系存在的問題，傳統的應對思維是強化警察權規制體系，其具體舉措包括：(1)建立更為嚴密的法律規范體系，強化立法控制;(2)由公安部門出臺各種專項治理計劃，加強警察權的內部規制;(3)要求更具獨立性和執行力的法院，加大對警察權的司法審查力度;(4)強調公民參與，促進和監督警察權的運作過程。十八屆四中全會頒布的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出涉及執法問題的改革措施，基本上涵蓋了以上四個方面。誠然，這些改革措施如能順利進行，無疑會極大地提升警察權行使的合法性和有效性。但是，我們也應該看到，這些宏觀舉措每一項的都十分依賴整個政治體制和法治環境的良性發展，能夠真正發揮調控警察權的作用還有待于更為復雜的政治法律問題的解決。

　　更為重要的是，法律層面的問題不能全然依靠政治層面解決，除了政策研究之外，如何從法學層面尋找現實可行的規制警察權的方案才是公法學研究的目標。在此，立足于現行警察法治存在的諸多問題，我們認為必須轉換這種從部門法的角度尋找解決本領域法律問題的思維，要看到憲法在調控整個法律體系中的地位與功能。憲法不僅僅是一部具有最高效力的法律，而且還代表了一種思維和方法。合憲性控制即是一種從憲法視角調控整個法律體系的思維和方法。在運用憲法控制部門法秩序的過程中，憲法既是作為部門法的高級法規范，也是部門法的價值基礎，更是部門法應當努力實現的目標。在與公民基本權利保障息息相關的警察法領域，有必要引入合憲性控制的方法，充分發揮憲法在調控警察權的配置與運行過程中的作用。

　　首先，憲法有助于準確定位警察角色，明確警察權的職權范圍。目前警察法中的警察職權不夠明確部門原因在于，在警察法學理論中警察的角色定位并不明確。警察到底充當的是執法者的角色還是政治的角色，理論上爭議很大。一方面，在法治原則之下，作為法律執行權的警察權必須從法律授權之處獲得合法性的傳遞，另一方面，警察權又可以跳過合法性的傳送帶模式，直接從滿足公眾期望上獲得正當性。加上現實中大量的社會問題的政治發酵，這就給了警察權的擴張提供了法律之外的正當性基礎。我們時常可以看到，一旦爆發某個社會事件，民眾就會呼吁公權力的介入，政府出于社會治理的效果考量，往往會動用警察權力解決問題。如此帶來的后果是警察權的政治化，長此以往就可能脫離法治軌道。對此，憲法的功能在于將警察權的法律任務和政治任務整合到警察權的憲法義務范疇之中，一方面是確認部分警察權擴張的正當性，另一方面也是對警察權的憲法控制。

　　其次，憲法能夠作為公民抵御警察權侵犯的武器。在私法領域，民法往往明確規定了民事主體的各類權利，使其在面對私人侵害時能夠進行有效抵御。而在公法領域，憲法所確認的基本權利就發揮著抵御國家公權力侵犯的功能。無論是行政警察法領域還是刑事警察法領域，又或者是軍事警察法領域，公民均依賴憲法所確認的基本權利來保護自己的私人生活空間。作為對公民權利最具威脅性的國家權力，警察法在配置警察權力及規范警察權運行過程中必須充分考量對公民基本權利的保障義務。警察權對公民基本權利的保障義務能夠用以檢視警察權的合法性與合理性，控制寬泛無邊的警察裁量權。例如，警察的選擇性執法一直是警察裁量權濫用的頑疾，而落實憲法平等權的保障則能控制這一問題。

　　最后，憲法可以調控警察法制體系的內在統一性以及警察法制體系與整個法制體系的統一性。目前我國社會主義法制體系業已建成，基本可以做到有法可依，整個國家的立法工作的重心正從立法數量向立法質量轉移。警察法制也是如此，如何維護整個警察法制體系的內在統一性與外在同一性是當前階段規范警察權的關鍵一環。在此問題上，可以依照憲法中的警察權規范，統合整個警察法制體系，探索未來制定統一的警察法的可能性，作為警察法制體系中的基本法。

　　運用憲法調控警察法制體系不僅是規范警察權行使的可行方案，而且是維護整個國家憲法秩序和法治秩序的必要舉措。憲法為整個法制體系確立了根本價值秩序，并通過權力的賦予設立各類國家機構，警察權源于憲法也必須服務于憲法所確立的價值目標和制度安排。不斷改進和完善既有的警察法制體系的確能夠促進警察法治的實現，但目前警察權規制體系面臨的困境急需引入憲法的視角，對警察法治秩序進行合憲性控制。

　　三、警察權合憲性控制的基本方法

　　所謂警察權的合憲性控制就是以憲法確立的價值體系和規范體系為標準，審視警察權的配置與運行過程，實現憲法精神、原則和規范在警察法領域的貫徹實施。警察權的合憲性控制既是維護警察權合法配置與合理行使的有效辦法，也是憲法在各個部門法領域發揮國家根本法作用的必然要求。至于如何對警察權進行合憲性控制，本文認為，關鍵在于警察權的立法、執法和司法過程中充分應用憲法的原則和規范，對警察權的配置與運行進行合憲性檢視。按照一般的權力配置與運行的邏輯順序，警察權的合憲性控制可分為警察權配置階段的合憲性控制以及警察權行使階段的合憲性控制。在警察權的配置階段，可以運用法律保留原則為審查基準、合憲性解釋等方法對警察權的配置進行合憲性控制。在警察權的運行階段，可以通過人權保障原則、以比例原則、正當程序原則分別作為警察權行使目的、行使手段和行使程序的合憲性審查基準，將警察權控制在憲法的范圍內。

　　(一)警察權配置的合憲性控制

　　目前我國的警察立法數量龐大，內容繁雜，各種法律、法規、規章、行政規范性文件以及司法解釋均有涉及。在如此寬泛而又分散的警察權的配置體系中，一方面應當重視法律保留原則作為一般性的合憲性審查基準，對涉及到限制、剝奪公民權利的警察權設定進行審查，另一方面還應利用法律的合憲性解釋方法，對警察法中的警察權的賦予進行適當的擴大解釋或者限縮解釋，在不修改立法的前提下實現警察權的合憲性控制。

　　1.形式合憲性審查：法律保留原則

　　法律保留原則可分為憲法意義上的法律保留原則和行政法意義上的法律保留原則。憲法意義上的法律保留原則是指國家在某些重要事項上，必須由立法機關的法律進行規定，而不能由其他國家機關染指。最為典型的憲法上的法律保留是限制或剝奪公民基本權利的行為必須有明確的法律依據。由于各國基本權利的范圍以及保護力度并無完全一致，究竟哪些基本權利屬于法律保留原則的保護之下得看各國憲法的具體規定。可能有些基本權利屬于憲法保留的范圍，即便是立法也不得予以限制。有些基本權利屬于社會經濟文化權利，依賴于國家的給付能力，因而可能交由政府自由裁量。在我國現行憲法中，第38條的人格尊嚴和第36條第1款的宗教信仰自由，應當是絕對的憲法基本權利，屬于憲法保留的范圍。除此之外，公民的人身權利、財產權利和政治權利基本上均采用了法律保留的方式予以規定。《立法法》第8條更是明確了這一點：對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰以及對非國有財產的征收、征用，只能制定法律。

　　公民人身權利、財產權利和政治權利的法律保留構成了警察權配置的基本界限，如要對公民人身權利、財產權利或政治權利設定某種限制，必須要以法律的形式，否則將構成違反《立法法》和《憲法》的相關規定。這就是警察權合憲性控制中的法律保留。以此作為合憲性審查基準檢視現行警察法制，可以起到對警察權的合憲性控制目的。例如，根據2011年頒布的《行政強制法》第9條和第10條的規定，限制公民人身自由的行政強制措施只能由法律設定。然而，2012年公安部發布的《公安機關辦理行政案件程序規定》第42條第二項設定了“保護性約束措施、繼續盤問、強制傳喚、強制檢測、拘留審查、限制活動范圍等”針對人身自由的強制措施，其中，除了保護性約束措施和繼續盤問是《人民警察法》設定的強制措施之外，后面三種均無明確法律依據。以此視之，公安部的該項規定在設定行政強制措施方面，涉嫌違反法律保留。另外，如飽受爭議的收容審查制度、收容遣送制度、勞動教養制度和收容教育制度，按照立法法確立的法律保留范圍，均可能涉嫌違反法律保留原則。

　　從法律保留原則中還衍生出法律的明確性原則，可以作為干預性警察職權的合憲性審查基準。根據臺灣學者的界定，“所謂明確性原則，系指法律、法規命令及行政行為之內容必須明確，于涉及人民權利義務事項時，始有清楚之界限與范圍，對于何者為法律所許可，何者為法所禁止，必須使人民于事先可得預見。”法律明確性原則要求所有的構成對公民權利和自由限制的措施必須要有明確的法律依據，而不能僅僅是寬泛的職權條款。這一原則之于警察權的意義在于，警察法制體系中大量的職權性條款并不必然得出在警察權的職權范圍內警察機關可以自由處置公民的權利和自由，從而對警察干預行為起到規制效果。例如，警察不能單單依據《人民警察法》對警察權范圍的概括性規定就對公民權利進行限制。因為，“單純宣示性之警察任務規定，并不得直接作為警察行使干預職權之依據，該項干預權之行使，必須另有法律授權，方合乎法治國家依法行政之原則。”法律的明確性原則提高了法律保留原則的審查標準，有利于強化警察權的合憲性控制。

　　2.實質合憲性審查：比例原則

　　法律保留原則主要是用來審查形式合憲性，而一旦碰到實質性審查問題，就需要運用比例原則。“比例原則是源自法治國原則，并具有憲法位階，其得用以制約立法、行政，甚至司法，以避免各該權力行使之恣意與逾越;是人類為調和公益與私利，達到實質正義的一種理性思考原則。”比例原則之下有三項具體原則：妥當性原則、必要性原則和均衡性原則。下面試舉一例，以此說明比例原則在警察權配置中的應用。

　　根據2011年修正的《居民身份證法》第3條第3款規定：“公民申請領取、換取、補領居民身份證，應當登記指紋信息。”根據公安部負責人在居民身份證法修正草案中的說明，指紋錄入的目的在于“維護國家安全，社會穩定;提高工作效率便于行政管理;防止偽造、變造居民身份證。”在這三項目的的背后最為直接的目的就是便于公安部門的戶籍管理以及防控違法犯罪。但是，正像臺灣學者所說的，立法者單純以為每個人都留下指紋檔案，就有利于警方偵辦案件，實際上當法律要求每個人都應當強制按捺指紋建檔以利警方辦案時，無異將全國人民假定為潛在的犯罪嫌疑人。以公權力要求公民按捺指紋所損失的利益有：首先構成了對公民隱私權的部分限制;其次，被法律假定為犯罪嫌疑人傷害個人自尊;最后，指紋錄入用作偵查手段可能會被高智商犯罪分子利用，成為栽贓工具。因而，強制指紋錄入可能涉嫌違背憲法。

　　我國臺灣地區的戶籍法中有相似的規定，對此，臺灣大法官會議用比例原則來分析了強制指紋錄入的合憲性：“對于未依規定捺指紋者，拒絕發給國民身分證，形同強制按捺并錄存指紋，以作為核發國民身分證之要件，其目的為何，戶籍法未設明文規定，于憲法保障人民信息隱私權之意旨已有未合。縱用以達到國民身分證之防偽、防止冒領、冒用、辨識路倒病人、迷途失智者、無名尸體等目的而言，亦屬損益失衡、手段過當，不符比例原則之要求。”我國大陸地區的實際情況與臺灣地區并不完全一樣，但是在戶籍管理制度中應否強制錄入指紋同樣可以引入比例原則對該項規定及其限度進行合憲性控制。

　　3.合憲性解釋方法

　　合憲性解釋并不是一種合憲性審查的基準，而是一種合憲性控制的方法。合憲性解釋的最初形態來源于1907年瑞士聯邦法院的一項判決，意指“法律解釋應使其不逾越憲法范圍，始為解釋之正途。”簡而言之，合憲性解釋方法就是在法律解釋的過程中，在尊重法律字面意思的前提下選擇最符合憲法原則和規范的解釋方案，從而避免作出法律違憲的判斷。合憲性解釋同時存在于一般司法權和憲法審查權兩個層面。在普通法院適用法律的過程中，合憲性解釋是一種法律解釋方法，普通法院通過對法律的合憲性解釋，能夠將憲法的價值判斷貫徹于具體法律之中，維護法秩序的統一性。在憲法監督機關進行憲法審查的過程中，涉嫌違憲的法律如存在數種解釋的可能性，憲法監督機關應采取合乎憲法的解釋，借助于憲法監督機關的權威，這種解釋往往具有一般拘束力，從而實現對該法律的合憲性控制。

　　由于合憲性解釋不僅是一種憲法解釋方法，而且它還是法律解釋方法，因而即便是在尚未建立或啟動憲法審查的國家，這一方法也能夠發揮作用。在部門法的制定、修改以及整理過程中，通過對法律的合憲性解釋，將特定法律規范的含義或作擴大或作縮小，以此在不修改法律的前提下實現法律與憲法的一致性。例如，憲法學界已有不少學者運用該方法對刑法體系進行合憲性調控，對某些刑法條款進行合乎憲法價值與規范的合憲性解釋。

　　在警察法上，合憲性解釋同樣可以發揮規制警察權，使其符合憲法價值、原則與規范的功能。例如，《人民警察法》第2條規定了人民警察的任務有五項：(1)維護國家安全;(2)維護社會治安秩序;(3)保護公民人身安全、自由和合法財產;(4)保護社會公共財產;(5)預防、制止、懲罰違法犯罪活動。而國務院頒布的《公安機關組織管理條例》第2條在對警察職權的概括性規定卻略有出入：(1)維護國家安全;(2)維護社會治安秩序;(3)保護人民;(4)預防、制止和懲治違法犯罪活動;(5)服務經濟社會發展。組織管理條例用“服務經濟社會發展”取代了“保護社會公共財產”，將消極意義上的對公共財產的維護置換為對經濟社會發展的積極促進，在很大程度上已經擴充了警察權的目的。這一置換的一個消極影響是，地方政府可以此為依據動用警察權來促進經濟社會發展，壓制那些在地方政府看來阻礙經濟社會發展的公民和團體。對此，需要對組織管理條例規定的“服務經濟社會發展”進行合憲性限縮解釋，要求警察權服務經濟社會發展必須以保障公民基本權利為限。

　　再如，在具體刑事警察權的配置方面，也可運用合憲性解釋方法。例如，《刑事訴訟法》第73條所規定的指定居所監視居住，被稱為“現有五種強制措施都不能涵括的第六種強制措施”。然而，對于這樣一種針對公民人身自由的強制措施，卻不屬于國家賠償的范圍。指定居所監視居住同樣屬于對公民人身自由的限制，盡管同一時間跨度內監視居住對人身自由的限制程度弱于拘留，但是監視居住的期限一旦被拉長，它給公民生活帶來的壓力和痛苦并不一定弱于拘留或逮捕。況且，《刑事訴訟法》第74條規定：指定居所監視居住應當折抵刑期。被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日;被判處拘役、有期徒刑的，監視居住二日折抵刑期一日。指定監視居住既然能夠折抵管制、拘役和有期徒刑，指定居所監視居住應當屬于準羈押性質的人身自由限制措施，自然也可以折算為《國家賠償法》中的拘留、逮捕或有期徒刑。因此，有必要確認違法的指定監視居住與拘留、逮捕和有期徒刑一樣構成了對公民人身自由的侵犯，屬于憲法第37條所保障的公民的人身自由的輻射范圍之內，基于憲法的人身自由的保護，應當對《國家賠償法》的賠償范圍作合憲性擴張解釋，將指定居所監視納入國家賠償的范圍。

　　(二)警察權運行的合憲性控制

　　警察權運行過程中，可運用人權保障原則對警察執法的目的進行合憲性控制，運用比例原則對警察執法的手段進行合憲性控制，以正當程序原則對警察權的運作程序進行合憲性控制。

　　1.警察執法目的的合憲性控制：人權保障原則

　　人權保障原則對警察執法的合憲性控制體現在對警察執法目的的實質性審查上。在警察執法過程中，有些執法行為盡管在形式上合法，但在實質上可能并不符合憲法的人權保障精神。具體而言，人權保障原則能夠在以下三個方面對警察執法目的予以規制。

　　一是以人權保障原則防范警察執法的不當目的。從理論上講，“警察活動必須符合警察權力的目的，行政機關利用警察權力達到非警察活動的目的，不論出于私人利益或圖謀其他公共利益，都是權力濫用……”然而，在警察執法的實踐中，卻有部分警察執法人員或以權謀私、偏袒一方，或者打擊報復、利用公權力泄憤，還有雖無個人私利或者恩怨考量，但是沒有充分考慮權力處置措施給相對人權益帶來的后果，給相對人造成難以不必要的損害。此類出于不正當目的的執法行為，應當被認定為違反人權保障原則，構成了行政法上的濫用職權。

　　二是以人權保障原則防范僵化執法。法律不可能預想到現實中的所有特殊情境，因而也無法窮盡法律規范的適用范圍。在某些情況下，盡管警察嚴格執法符合法律的具體規定，但卻可能違反立法的最終目的。在此情形下，憲法的人權保障原則能夠為這種法外執法提供正當性和合法性支撐，防止因僵化執法帶來的危害性后果。例如，2000年曾發生了兩起因交警嚴格執法導致孕婦或胎兒死亡的案例。2000年7月，四川省威遠縣交管所的四名交警以查“黑車”為由，阻止一輛載有即將分娩孕婦的面包車通行，延誤了搶救時機，最終導致孕婦身亡。同年8月，沈陽市法庫縣的交警以“迎賓道，不許‘板的’過”為由，要求正在趕往醫院分娩的孕婦繞道近半小時，最后胎兒夭折。這兩起案例均因執法僵化，忽視了憲法的人權保障原則之于所有執法活動的拘束力，雖然在形式上合乎交管法的相關規定，但在實質上卻違背了人權保障的憲法價值。

　　三是以憲法平等權約束“選擇性執法”，防止沒有正當理由區別對待。在警察執法過程中，對相對人予以選擇性執法是違背憲法平等權的表現。例如，在彭樹球訴廈門市公安局湖里分局收容教育案中，湖里公安分局對于同樣嫖宿案件的兩個當事人，一個處以行政拘留15日和罰款，另一個卻處以行政拘留15日加收容教育。對此，公安機關應當對區別對待進行充足的理由說明，如無正當理由予以說明，則構成沒有正當理由的區別對待。當然，在存在憲法訴訟的前提下，當事人可提起憲法平等權訴訟，抵御警察權的肆意行為。如不啟動憲法訴訟程序，也可以將憲法的平等精神貫徹行政法對于新政執法行為的規制手段之中。

　　2.警察執法手段的合憲性審視：比例原則

　　比例原則在警察執法過程中的功能主要在于審查執法手段的合憲性。例如，警察在使用強制措施時，以及警察在警械的使用上，是否需要使用警械，在何種程度上使用警械，如果需要開槍，是否必須槍擊要害部位，均需接受比例原則三項子原則的檢驗。

　　以發生于2016年5月的“雷洋”案為例，北京市警方在對雷洋的嫖娼行為進行執法的過程中，是否需要采取強制性約束措施，采取何種強制措施，碰上雷洋暴力反抗，警察制服雷洋的方式與限度等等，必須滿足比例原則的要求，以最小侵害為限。如遇雷洋逃脫，考量到雷洋違法行為的性質和程度，也不應當采取過于激烈的強制措施。警察在對抓捕涉嫌嫖娼者雷洋的過程中采取了最終導致雷洋死亡的強制措施，表明警方沒有考慮到執法手段所追求的利益與損失的利益不成比例，已經喪失了合法性。

　　再比如，近期三亞在整治交通違法行為中，針對電動車違規行使問題，創設了“一人闖紅燈，全家學交規”的處理辦法。這一辦法同樣經不起比例原則的審查。首先，“全家學交規”能否防范公民闖紅燈唯有明確的科學依據;其次，“全家學交規”對未違反交通規則的違法者家人造成困擾，能否成其為最小危害的必要手段;最后，“全家學交規”所獲得的利益是否遠大于損失的利益(包括警察的執法成本、對違法者及其家人隱私、聲譽的影響)。唯有通過比例原則的三個層次的審核，該執法措施才能說是合憲合法的。

　　3.警察執法程序的合憲性審查：正當程序原則

　　正當程序原則源自于英國法上的自然正義原則，后來被美國憲法所吸收，美國憲法第5條和第14修正案為其規范載體。美國憲法上的正當程序又有程序性正當程序和實質性正當程序之分。其中，程序性正當程序是指國家權力在剝奪公民生命、自由和財產時，必須聽取當事人的意見，并給予當事人聽證的權利，實質性正當程序是指國會制定的法律必須符合公平正義。一般情況下，正當程序原則指的是程序性正當程序。基于正當程序在控制國家權力和保障公民權利方面的憲法功能，很多國家的憲法都明確規定了這一項憲法原則。盡管在何為“正當”的問題上尚存爭議，但起碼的正當程序應當符合三個條件：行政主體無偏見地對待相對人、聽取相對人的辯護和意見以及說明所作出的行政行為的理由。

　　我國憲法雖然沒有確認正當程序原則，但正當程序原則的根本目的在于保障人權，基于人權保障原則的憲法精神，可以從中推演出作為憲法原則的正當程序，并以此來審查行政機關執法過程的合憲性。從司法實踐的情況來看，已有地方法院從權利保障出發，推演出行政行為的作出必須遵循一定的程序。例如，在田永訴北京科技大學案中，海淀區法院在沒有法律、法規、規章規定的情況下，以正當程序作為退學處理決定的審查基準，判定北京科技大學對田永的退學處理決定違法。在判決理由中，法院明確指出：“按退學處理，涉及被處理者的受教育權利，從充分保障當事人權益的原則出發，作出處理決定的單位應當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。”這一原則同樣可以作為警察權的合憲性控制方法，對警察執法過程進行檢視，以此防范警察權的恣意濫用，實現警察權維護公共秩序、保障公民權利的目標定位。

　　四、結語

　　馴化警察權是任何一個法治國家必須完成的步驟。憲法作為馴化國家權力的基礎性工具，雖不像具體法律那樣直接有效，但卻是必不可少的一個環節。畢竟，警察權來源于憲法的權力分配體制，也必須服務于憲法設定的價值與規范。以上所列舉的一些方法，僅僅是一般性的合憲性控制方法。在警察權配置和運行中的一些具體問題，可以通過相關憲法條款的梳理和分析，提煉出更為具體的合憲性審查基準與方法。如何在尚未建立憲法訴訟制度的中國當下發揮憲法控制警察權的功能，還需更多的思考與討論。

　　作者：劉茂林(中南財經政法大學教授、博士生導師，湖北警官學院院長)

　　原載：《法學》2017年第3期