【摘要】

　　農村土地流轉問題在今天中國的理論與實踐中飽受爭議。有學者主張放開農村土地的自由流轉，改變國家壟斷土地一級市場的現狀，使農民從土地增值中獲益，進而徹底廢除集體所有制，實現土地私有；有學者則認為需要認清農村的現實和農民的需要，正視“土地財政”的積極作用，主張“土地發展權”國有。所有這些主張都未從憲法角度對現行《土地管理法》所設立的相關制度進行分析，也并未從憲法角度分析農村土地制度中集體與個體的權利屬性與權利邊界，因此有必要對憲法第10條所確立的農村土地制度以及“集體所有制”進行規范上的分析，結合土地制度的歷史演進、現狀與憲法的變遷，對“集體所有制”中國家、集體、個體之間的相互關系進行重新界定，并對《土地管理法》所確立的農村土地流轉制度進行合憲性分析。

　　【全文】        

　　中國農村土地流轉中出現的棘手問題是制度相生的結果，與改革以來的各項制度轉變存在因果關系。中國自改革以來，改變了建國伊始制定的趕超戰略和重工業優先發展的戰略，[1]這標志著圍繞趕超戰略而內生的各種制度設計也需發生相應的變遷：一改以往以政治目標為取向的政策制定，轉向追求經濟效率。國家為配合趕超戰略而采取的全面計劃經濟的體制也出現了松動，并促進了中央與地方財政關系的變化，1994年的分稅制改革減少了地方的財政收入，而公共支出卻未見減少，為填補地方財政的窟窿，地方就需要在公共預算之外尋找新的財政來源，“土地財政”由此產生。[2]1990年代開啟的國企改革，“讓地方政府從企業直接所有者變成了稅收征收者和基礎設施提供者”，改變了地方政府的行為模式，地方政府從積極保護本地國企轉向“區域競爭”，形成“區域競次”模式下的土地出讓策略：[3]低價轉讓工業用地、高價出售商業用地。在這個模式下，地方政府成為利益一方，追求利益的最大化，并形成了地方經濟對土地財政的依賴，進而導致了現有土地征收制度中所存在的一系列問題。

　　圍繞“土地財政”這一“事實”，學界存在兩種截然不同的“判斷”：支持者認為中國目前在城市化方面所取得的成就要歸功于“土地財政”，“土地財政”不僅能解決地方政府在現有財稅體制下收支不平衡的問題，還能通過國家對土地增值收益的占有實現當地公共設施的更新、公共事業的發展，從而惠及那些因土地沒有開發價值而無法從土地征收中受惠的農民，[4]這是“漲價歸公”和“土地發展權”[5]國有化的邏輯；反對者則認為，《土地管理法》的做法限制了農村土地的自由流轉，是對農民權利的一種侵害，有學者直接認為，《土地管理法》的規定違反了憲法。[6]某種程度上，正是由于視角的不同以及對相關事實與后果的認定不同，導致了人們對現有土地制度尤其是農村土地流轉制度的不同評價。現有土地制度的擁護者多為社會學者，并從“事實”角度出發，反駁從產權角度反對現有土地制度的經濟學者，并呼吁要多傾聽農民的聲音，知道“農民到底要什么”，[7]甚至在他們看來，諸多經濟學者所用來反對現有土地制度的相關事實早已是陳詞濫調，需要重新發現農村的事實。[8]中國土地中的諸多問題，如土地財政、漲價歸公、農轉非農土地流轉的限制、同地不同權等問題的產生均存在復雜的因果關聯，與其它政策和制度勾連纏繞在一起，也就是說中國土地的問題不僅僅是土地問題，還與中央與地方權力的分配、分稅制、城鎮化、戶籍制度等相關問題聯系在一起，在這種情況下要進行判斷是極其不易的，不僅人們對事實的認定不同，而且從不同前提出發作出的價值判斷也會不同。[9]在這種情況下，圍繞土地制度所產生的爭論是所有爭論中最為激烈的，共識也最難達成，于是“回到憲法”，看看憲法如何規定，就成為討論中國土地問題一個可能的出發點，或者是唯一有可能達成共識的出發點。

　　一、中國農村土地流轉制度中的憲法問題

　　當下中國，農村土地制度中的主要矛盾集中于國家、集體、農民個人在土地收益中的分配。引發這一矛盾的關鍵因素在于現行法律制度關于農村土地流轉的限制性規定以及農村土地的集體所有制。對農村土地流轉的限制主要來自于憲法和《土地管理法》、《城市房地產管理法》的相關規定，包括對所有權流轉和使用權流轉的限制。其中，根據憲法第10條第1款和第2款規定，按照土地屬性加以劃分的土地國家所有(城市土地)和集體所有(農村和城市郊區的土地等)的二元結構已經內在地對土地所有權的流轉進行了限制，集體所有的土地變為國家所有的途徑只有一條，即根據憲法第10條第3款的規定，國家基于公共利益進行征收。在農村土地使用權的流轉方面，憲法第10條并未加以具體限制，只是要求法律保留，即“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”，但《土地管理法》和《城市房地產管理法》的規定，卻使農村“土地使用權的轉讓”在法律層面實際上被禁止了。

　　基于憲法和法律層面對農村土地在所有權和使用權轉讓方面的雙重限制，當下中國土地制度存在的核心爭論主要集中于兩方面：其一是現行憲法第10條本身的正當性；其二是《土地管理法》等相應法律法規是否合憲的問題。第一個問題的爭論焦點在于“土地應不應該國有或集體所有”。[10]許多學者主張廢除農村土地的“集體所有制”，還農民以土地所有權，持此論者多為“土地私有化”的支持者。[11]從憲法學角度而言，這一問題屬于元憲法問題，對憲法規定本身的質疑對修憲或許具有意義，但問題的解決不能僅寄望于未來憲法的修改，在相關修憲程序啟動之前，需要適度擱置爭議，從現有憲法的規范框架出發建構相關土地制度、解決既存的問題。

　　就此而言，第二個問題就成為爭議的核心。1988年憲法修正案在憲法第10條增加了第4款關于“土地使用權轉讓”的規定之后，1988年隨之對《土地管理法》進行了修改，在《土地管理法》2條增加了第4款規定：“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規定?！钡珜嵺`中，國務院僅僅在1990年制定了《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，并沒有制定集體土地使用權轉讓的具體辦法。1998年《土地管理法》再次進行修改時，這一條款也被廢除了，反而增加了43、63條的規定。[12]結合1994年制定、2007年修改的《城市房地產管理法》9條規定(“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓”)，形成了今天集體土地使用權轉讓的局面：農用地如果要用于非農業建設，只能經國家征收將其變為國有建設用地，由“國家”(事實上主要是地方政府)壟斷土地一級市場，從而形成龐大的“土地財政”。國家作為利益主體，形成了國家既制定政策、又參與市場，既當球員、又當裁判員的局面，造就了國家通過征地低價拿地、高價出手的奇怪現象，使商業開發被囊括為土地征收中的“公共利益”，農民的財產利益則盡可能被壓至最低。另外，《土地管理法》43條第1款第2句[13]和第63條第1款第2句[14]事實上對集體建設用地的用途和使用權的轉讓進行了嚴格的限定，使之僅在例外情況下才能轉讓?？傮w而言，《土地管理法》43、63條以及《城市房地產管理法》9條的規定基本上禁止了農村集體土地使用權的轉讓，這一點構成了對憲法第10條第4款土地使用權轉讓的限制，形成了部門法規定與憲法規定之間的緊張關系，從而使部門法規定具有違憲之虞。

　　接下來的問題是，《土地管理法》等相關規定對土地使用權轉讓所造成的限制究竟屬于什么性質？根據憲法第10條第4款的規定，土地使用權可以“依照法律”規定加以轉讓，問題是此時的“依照法律”應如何理解？從文義角度而言，“依照法律”是對憲法所規定的“土地使用權的轉讓”進行具體化(Konkretisierung)，但這種具有形成性質的立法能不能對土地使用權的轉讓加以限制？這種限制是否必須接受比例原則的審查？從德國的經驗來看，對基本權利進行限制首先需遵循法律保留原則，其次并非法律的任意限制都合乎憲法，法律的內容本身必須“合乎比例”，否則就會構成違憲，[15]比例原則也因此成為基本權利審查中的帝王條款。從這一前提出發，則《土地管理法》等法律的相關規定就需接受合憲性審查，而首要的任務則要分析憲法中所規定的“土地使用權”的性質，要做到這一點，就需對土地使用權背后的農村土地“集體所有”以及憲法中的“集體所有制”加以分析。

　　二、歷史與變遷：集體所有制重新詮釋的必要性

　　(一)立憲原意：農村土地集體所有的由來

　　要對農村土地集體所有加以分析，首先需回到1982年，考察“八二”憲法通過時相關規定是如何出臺的。根據肖蔚云先生描述，當時圍繞農村土地的歸屬存在著“農村土地一律歸國家所有”和“集體所有”的激烈爭論。[16]討論時主要考慮了兩方面的問題：因國防和經濟建設而進行征收的必要；[17]農民擁有土地是新中國成立的正當性前提之一，是農民“為了分田地、打土豪進行了長期艱苦的斗爭”所取得的成果，“如果今天突然宣布將土地收歸國有，就會在農民心理上產生極大的影響”。[18]最后，為了兼顧二者，并為了“保證農業經濟發展的社會主義方向”，[19]“八二”憲法在農村土地問題上進行了折衷，規定“農村和城市郊區的土地”屬于集體所有。王漢斌回憶，最終選擇集體所有的理由是，“我國農民對土地有特殊的感情，如果把土地規定歸國家所有，雖然由農民長期使用，但在農民的心理上還是不一樣的，很可能產生強烈的影響”，至于國家建設需要土地，則“可以依照法律規定對土地實行征用”。[20]

　　從1982年修憲時的討論來看，當時已經出現國家建設與農民利益之間的矛盾，國家因為建設需要用地時，經常遭遇農民“敲竹杠、發洋財”[21]的情形，當時考慮到穩定，因而規定了集體所有，但為了不一刀切，同時規定要“先籠統點，作為過渡”，[22]并且為了防止農民漫天要價，要制定統一的征用征收辦法。隨著改革的深入、社會主義市場經濟的發展，整個社會經濟形勢發生了天翻地覆的變化，相應地，農村土地集體所有也應置于憲法變遷的大背景下加以理解。

　　(二)憲法變遷：“集體所有制”的重新詮釋

　　從歷史來看，農村土地集體所有的原因除了上述提到的在國家建設與農民利益之間的折衷之外，還包括“集體所有制”背后的社會主義因素。從“集體所有制”的產生來看，這一制度源自前蘇聯，目的在于實現社會主義公有制，逐步消滅農民個體財產。1958年掀起的“人民公社化運動”將社員的自留地、私有宅基地、牲畜、林木等悉數充公，人民公社也被宣傳為“建成社會主義和逐步向共產主義過渡的最好的組織形式”，集體所有制在建立伊始就與消滅個體農業、實現農業集體化的目標緊密聯系在一起。[23]從這個角度而言，集體所有制與旨在保障個體私有財產的憲法財產權是相悖的。如果從歷史變遷的角度來看，“八二”年憲法的土地規定也是有章可循的。首先，建國之后推行的趕超戰略和重工業優先發展戰略需要各項配套制度的配合，比如“低工資、低利率、低匯率、低價格”的經濟政策，[24]在土地征收方面，也需要通過制度設計以較低價格獲得國家各類建設項目所需的非農用地；其次，1978年實行改革開發以來，仍然延續了國家為確保經濟發展和城市化而對土地流轉加以管制、壓低土地征收價格的政策設計。

　　從原初意義來說，集體所有制與農民的個體財產權是相對立的。“八二”憲法制定時的討論也表明，農村土地集體所有也是為了最大限度地抑制農民的私利。憲法文本的結構也表明，集體所有應納入憲法第12條“社會主義公共財產”的范疇。根據憲法第6條和第12條第2款規定，“集體所有”在“國家所有”之外是社會主義公有制和“公共財產”的重要組成部分。憲法第12條與第13條構成了公共財產與私有財產的二元財產保障體系，這二者之間的規制邏輯也存在不同，從這個角度來說，憲法上的國家所有權和集體所有權似乎都是不存在的，集體所有似乎也不能與集體和農民的財產權聯系在一起，否則就是將憲法第12條和第13條混同在一起。[25]但國家與集體的不同在于，“國家所有”是“全民所有”，“國家”是一個不特定的存在，每一個公民個體顯然不能直接從“國有財產”中受惠并直接主張其權利，只能通過國家對“國有財產”的管理、規制和開發實現“國有財產”的“合理使用”，從而惠及全民，“國家”不能成為基本權利的權利主體。“集體”則是一個相對封閉的群體，集體中的個體可透過集體直接從集體所有的財物中享受利益，集體為個體之集合與延伸?；诖?，從集體所有的憲法規定中能否衍生出集體的財產權就需進一步加以論證。

　　首先需要指出的是，在憲法變遷的背景下，從土地的集體所有制度中已經衍生出集體的財產利益。新中國成立后，土地制度的社會改革延續了國家對土地的管制傳統，國家透過“集體”對土地分配、規劃、耕種、建設加以計劃調整，以實現附著于土地之上的政治目標。盡管在實踐中形成了“三級所有、隊為基礎”的集體所有模式，但“集體所有”本身并無獨立的財產利益，只是便于實現國家政治目標的制度設置?！鞍硕睉椃ㄔ谥贫ㄟ^程中的討論也體現了這一點，在農村土地集體所有和國家所有之間，制憲者選擇了既能夠讓農民心理接受、國家又不失其控制權的集體所有制?！鞍硕睉椃ㄖ贫ㄖ?，國家公權力一直通過各種方式繼續滲透至農村土地制度之中，這背后存在復雜的政治原因，維持農村穩定、保證城市化和經濟發展的效率與低成本以及1994年分稅制之后衍生出的土地財政問題均與國家公權力針對農村土地的利益有關。建國之初，在土地改革之后的制度環境下，國家、集體、個人的利益是一致的，至少邏輯上如此。但改革之后，經過家庭聯產承包責任制的實踐之后，集體所有制度中已經分離出農民個體的財產利益，并與“集體所有”開始形成沖突；而在國家征地的過程中，巨大的財產利益以及地方政府的逐利性也讓國家與集體的利益開始分化(甚至中央與地方也發生了利益分化)，從而在現實變遷面前形成了內在于憲法第10條框架之中的國家、集體、個體之間的緊張關系。

　　國家的管控與市場所激發出來的土地價值開始無法協調，各方利益開始發生沖突。憲法中“出于公共利益的需要”被過于寬泛的解釋，包括諸如商業開發等領域都可以被納入到“公共利益”的范疇，使得這一規定不可避免的流于形式。在“區域競次”的發展模式下，地方經濟的發展和地方財政需求的滿足很大程度上依賴于土地出讓，并圍繞土地形成了國家、地方政府、集體與農民個體相互之間的矛盾：一方面征地價格被想方設法壓至最低；另一方面，地方政府通過差別性土地出讓策略獲得了巨額的預算外財政收入，并實現了招商引資的經濟發展目的。國家為保障城市化和經濟建設的發展而制定的低價征地策略(公益目的)卻反而助長了地方政府與開發商的利益結合。盡管“八二”憲法在制定時已經考慮到未來中國經濟發展和城市化發展可能會面臨的征地問題，但當改革飛速發展和城市急劇擴張時，修憲時的兩方面考量就只剩下“征地之必要”，而忘記了“農民擁有土地”這個建國的正當性基礎，從而造成了城市化建設與農民權益之間持久的沖突。解決這一日漸尖銳的沖突，就需要對農村土地流轉中的國家管制權限與農民權利進行清晰的界定，在憲法所規定的“集體所有制”下對國家、集體與個人之間的關系進行重新詮釋，在國家權力、集體權利(力)與個體權利之間進行明確界定，這也符合“產權明晰”的要求。

　　隨著改革的深入，“集體所有”制度與20世紀50年代相比顯然已經發生了巨大的變遷。在社會轉型的背景下，“八二”憲法的內在結構也發生了“革命性”的變化，比如“社會主義初級階段”的確立、“社會主義市場經濟”取代“計劃經濟”、憲法第13條私有財產權條款的修改以及“尊重與保障人權”寫入憲法等都預示著憲法變遷的方向，即從強調計劃、國家理性、公共性到強調市場、經濟理性、個體權利，國家與個體的關系發生了根本性的翻轉，集體所有制自然也實現了從否認農民私人財產到透過集體所有保障個體權利的性質變遷。1988年修憲將“土地使用權轉讓”寫入憲法自然也與農民集體通過轉讓土地使用權而獲得的財產收益聯系在一起，從而與憲法上的集體財產權(“集體所有權”)聯系在一起，而集體財產權也與農民個體的私有財產權在一定程度上具有了關聯性?？梢哉f，現行憲法中規定的“集體所有”制度面臨一種尷尬的處境，既不能退回到“集體所有制”的原初意涵，又不能完全化約為集體和農民個體的私有財產權。甚至有學者認為，農村集體土地所有制已經名存實亡，并將之界定為“只是一種形式上的法律所有權”。[26]

　　社會轉型造成了農村土地領域的兩難：一方面，出于保護耕地和土地合理利用的需要，一定程度的管制是必要的；另一方面，農民個體因集體所有和承包經營所產生的財產利益在國家、集體、個體利益分化的情勢下也需要得到更嚴格的保障。為平衡國家管制與農民個體利益之間的關系，就需要重構集體所有制，明確“集體所有”所衍生的財產權益以及附著其上的公共利益，調和國家、集體、個體之間的緊張，明確國家管制的邊界以及集體財產權和個體財產權各自的權利界限。在社會變遷的背景下，需要從雙重角度對“集體所有”加以解讀：憲法第12條公共財產意義上的“集體所有”與憲法第13條私有財產權意義上的“集體所有”。

　　三、農村土地“集體所有”的憲法解釋

　　(一)公共財產意義上的“集體所有”

　　憲法第12條明確規定了社會主義公共財產包含國家的和集體的財產，所以從公共財產角度理解“集體所有”是最為順理成章的。隨著憲法變遷，“社會主義公共財產”的意義不再是政治性的，服務于特定的政治目的和政治理想，而是應限縮為對公共財產施加法律上的公共任務。將憲法第12條與第10條相結合并結合制憲時的相關討論可以透視出國家對農村集體土地的規制目的：為出于城市化和經濟建設之目的而征收土地提供規范上的依據、保障農村耕地的穩定性、適度賦予集體和農民在使用土地方面的自主權利。隨著農民土地承包經營權的出現和城市化過程中集體土地商業價值的崛起，由此形成了國家治理(通過土地管制)與集體、農民土地權益之間的沖突，這是時代變遷中出現的國家、集體、個人三者之間環環相扣的利益博弈。就這點而言，公共財產意義上的“集體所有”構成了對私法上集體土地所有權的一種限制，由私法上的集體所有權和農民承包經營權所產生出的財產利益也需受到“集體所有”目的的制約，在現有憲法第10條所限定的框架內運行。

　　在現有的憲法框架下，私法上的集體所有權要受到內在限制。根據憲法第10條所安排的土地要么國有、要么集體所有的二元體制，注定了集體所有權的轉讓途徑只有一個：由國家加以征收。也就是說，私法上的集體土地所有權不能像其它物品的所有權一樣可以自由流轉，而是只能通過征收的方式才能實現所有權的轉移。[27]私法上集體所有權的意義在于排斥私人對土地的不合理使用，但在現有的“集體所有制”下，集體在私法上的所有權是不完全的所有權，集體無法對土地所有權進行任意的轉讓和處分。

　　從公共財產的角度解讀“集體所有”還可以厘清附著于“集體所有”之上的公共服務和給付任務，比如集體土地、鄉鎮企業等集體所有的財產應承擔特定的公共任務。與“國家所有”不同，“集體所有”的公共任務與集體成員的公共義務不應主要通過法律而主要應通過自治的方式進行，因為“集體所有”直接牽涉集體中村民個體的切身利益，換言之，公共任務的施加應由集體民主決定，比如土地耕種的協作、外嫁女和新生兒的土地分配、農村土地征收補償價格的分配、水利灌溉應如何進行、鄉鎮企業的公共任務等等均應由“集體”討論產生，這與目前的“村民自治”也不謀而合。但應注意的是，行政權力對農村的滲透、村委會與農村領導的權力尋租、農村基層組織的涉黑問題、農村選舉中的亂相等等都會對“村民自治”造成破壞，造成“集體”與“村民”、代表集體的村委會與村民之間持續的對立關系，要想理順這一點，就需要通過制度設計切實保障村民自治的外部環境。

　　“集體財產”的公共義務主要由集體民主決定當然不排除法律對“集體財產”公共義務的設定，法律對“集體所有”也可以加以規制，比如對宅基地、農村土地使用權流轉、建筑規劃等問題加以規定，這是基于保障農村秩序穩定與保護耕地、城鎮規劃等涉及整體國家利益的一種考量。對此，立法負有一種形成性的義務，需對“集體財產”的公共義務加以規制。如憲法第10條第4款第2句規定。“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”，其中“可以依照法律”已經提出了法律對土地使用權流轉的立法形成義務。[28]但法律的形成性內容同時也可成為限制性內容，[29]法律的相關規定并非是任意的，需要在憲法的視角中加以審視，否則農民附著于“集體財產”之上的權利就會受到限制和損害。

　　公共財產與私有財產權在憲法上的規制邏輯存在不同。前者作為全民之財產，需通過政治民主過程加以決定，其具體的規制端賴立法的形成，而后者則作為基本權利可以對立法內容本身進行審查。如果“集體財產”僅從“公共財產”角度理解，則通過立法對“集體財產”的公共限制就符合“公共財產”的規制邏輯，即通過民主的政治過程對之加以具體化，這里不存在是否合憲的問題。但如果從基本權利(防止國家公權力侵犯)的角度理解“集體財產”，則立法的限制就會產生合憲性的疑問，但問題在于：憲法上的“集體財產權”是否能夠成立。

　　(二)私有財產權意義上的“集體所有”

　　憲法中作為基本權利的財產權是一種制度保障，其保障的是“作為法律制度的私有財產”，[30]防范的是國家公權力的侵犯。如上文所述，如果從“集體所有制”的原初意涵來看，

　　“集體所有制”與憲法財產權天然相悖。但隨著社會變遷，在計劃經濟向市場經濟的轉型中，私有財產權逐漸確立，家庭聯產承包責任制施行并寫入憲法(第8條)以及城市化過程中農村土地價值的飛漲，從“集體所有”中分離出了集體和農民個體的財產利益。農民承包土地的經營收入、農民集體依附土地所有權和使用權所產生的財產利益等都直接與集體和農民個體的財產權聯系在一起。

　　如果從憲法第13條確立的“私有財產權”角度探討“集體所有”，需要解決的是：(1)“集體”能否成為憲法財產權的權利主體；(2)“集體所有”所衍生出的財產利益能否納入到財產權的保護范圍。

　　學界目前普遍采用的“集體所有權”基本上是《物權法》意義上的，憲法上的“集體所有權”能否成立一直很少有人探討。私法意義上的集體所有權是對抗私人的，而憲法意義上的集體所有權則是對抗國家公權力的。憲法上“集體所有權”的成立面臨兩方面的困難：從形式角度而言，憲法中的“集體所有”置于憲法第12條“社會主義公共財產”的體系中，與第13條“私有財產權”的體系并不兼容；從實質角度而言，憲法財產權的設立目的在于保障個體的私有財產不受國家公權力的侵犯，如果“國家”或者具有公共性質的主體(如“公法人”)可以成為憲法財產權的權利主體，則可能出現國家侵犯國家、公權力侵犯公共主體這種悖論。按照盧曼的理論，財產權所具有的維系經濟系統獨立性、防止政治系統侵入的功能也可能會受到損害。[31]

　　在德國，基本法第19條第3款完成了基本權利主體從自然人向法人的“擴展”，[32]其理由在于個體人格自由發展的憲法價值可以藉此延伸至“共同體中的人格發展”，[33]但要注意法人與個體之間權利的差異，法人具有獨立的利益訴求。在法人的基本權利主體地位中，有爭議的是“公法人”的基本權利主體地位。[34]在德國的法教義學體系中，進行直接國家行政活動的“行政機關”，只能受基本權利拘束，而不能主張基本權利，原因在于傳統憲法和基本權利理論所調整的是個體與國家之間的法律關系，其防范的是國家公權力對個體自由和權利的侵犯。但對于間接從事國家行政活動的公法人(包括公法社團、公營造物、公法財團等)而言，由于其行為更接近社會，因此具有成為基本權利之權利主體的可能性。在實踐中，“公法人”享有基本權利的情形受到嚴格限制，只包括“那些以市民個體基本權利的實現為己任并且存在獨立于國家之制度的公法人”，[35]主要包括基本法第5條第1款第2句所涉及到的“廣電營造物”、基本法第5條第3款的大學以及教會或者其它宗教團體等均屬此種具有基本權利主體地位的公法人。頗具爭議的是地方區域團體，通說認為鄉鎮(Gemeinde)屬于國家組織的一部分，雖然在憲法層面上享有自治權，但卻是通過國家組織法所建構的公共行政的自治主體并基于民主正當性而承擔公共任務，在這種情況下，即使鄉鎮等地方自治團體在公共任務領域之外從事活動，也不具備基本權利主體資格，尤其不享有德國基本法第14條規定的財產權。[36]

　　我國的情況與德國存在很大不同。在中國，“集體”的法律地位、權利和義務都并不明確。首先，“集體”有別于直接從事行政任務的行政組織，要將之與“鄉鎮”一級行政機構，甚至與村委會區別開來。目前實踐中存在的現實仍然是區分不同層次的集體，實踐中可以存在于行政村或村民小組、還可以是鄉鎮。經過1983年“政社分開”，[37]實現了“農村集體”與“行政組織”的分離。1983年10月12日發布的《中共中央、國務院關于實行政社分開建立鄉政府的通知》中明確了實行政社分開、建立鄉政府的要求，明確了要將鄉政府(行政機構)、村委會(基層群眾性自治組織)與集體經濟組織區分開來，并明確了村委會的職能，即“積極辦理本村的公共事業和公益事業”。但《通知》也遺留了一個尾巴，即“有些以自然村為單位建立了農業合作社等經濟組織的地方，當地群眾愿意實行兩個機構一套班子，兼行經濟組織和村民委員會的職能，也可同意試行”。1998年通過的《村民委員會組織法》2條第2款通過法律明確了村委會的職責，即“辦理本村的公共事務和公益事業”等，但第5條對鄉鎮政府的指導以及村委會對鄉鎮政府工作的配合義務又進行了規定。這也導致了實踐中產生的兩方面問題：一方面是村委會與集體經濟組織(農民集體)并未完全實現剝離；另一方面，村委會雖然是憲法所規定的群眾基層自治組織，但卻經常被視為是國家行政治理體系的末梢，[38]國家(包括地方政府)通過村委會推行各項政策，實現特定的政治目的。隨著征地過程中國家、地方政府、農村集體之間利益的分化和沖突，村委會與村民集體之間的矛盾也日漸激化，“集體”的法律地位需要重新界定，并將其功能和所承擔的任務與村委會明確區分開來。在德國，作為公法人的鄉鎮等地方區域團體通常僅承擔特定的公共任務和生存照顧等方面的給付任務，比如戶口登記、垃圾清理、街道打掃、水電提供、社區醫院、學校、圖書館等等，為實現這些公共任務就需固定數額的公共支出，因此憲法中明確規定了鄉鎮的財政來源，這決定了德國的鄉鎮更偏重預算法中所規定的公共屬性。[39]而中國的“集體”則更多承擔“經營、管理”集體財產的任務，更多與集體成員的財產利益直接相連，而公共任務則應由鄉鎮、村委會加以承擔。

　　就此而言，“集體”就不能作為承擔公共任務的“公法人”而被絕對排除在基本權利的權利主體范圍之外。憲法中的“勞動群體集體所有制”中的“勞動群眾集體”更接近為由特定人員組成的目的聯合體(Zweckverband)，[40]共同附著于一塊土地之上而具有共同的公益訴求和財產訴求(如農作物耕種、水利灌溉、土地出讓等)，這種共同的利益訴求不能等同和還原為農民個體的利益主張，正如前文所述，雖然通過對集體利益的保護可以滲透至背后的個體，但“集體”具有獨立的利益，應將之“法人”化，成為法律上具有獨立訴求的主體。至于是否可以通過將現有的“集體經濟組織實體化”[41]的方式實現，則可進一步加以討論。另外，“勞動群眾集體組織”并非是行政組織法意義上的行政主體，這樣從法律層面而言，“勞動群眾集體組織”并不提供生存照顧等行政給付任務，當然這并不意味著集體不承擔任何公共義務，但集體的公共義務應主要由集體協商加以決定。這兩部分的財政來源也不同，生存照顧任務應該納入公共財政收入體系，由村民交納固定稅費或財政撥款方式完成，而在此之外的集體公共義務則應視集體財產的增值收益由集體協商而定?！皠趧尤罕娂w組織”存在的主要目的是從集體角度維護對集體財產的所有權、實現土地等自然資源的合理利用以及附著其上的財產權，如此一來，“集體”就成為農民個體人格的自然延伸(但不等同于農民個體利益的累積)且具有自身獨立的利益，并因此而享受因“集體所有”而產生的“財產權”，也就是說，“勞動群眾集體組織”可以成為憲法財產權的主體。[42]實踐中，“集體財產”包括集體所有的“土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂”等，這部分財產收益應該由“勞動群眾集體組織”所有，村委會的財政來源應該由村民交納固定稅費的方式實現，以完成必要的公共給付任務。當上述集體財產權益受到公權力干涉(Eingriff)時，則可落入到憲法第13條私有財產權的保護范圍。

　　傳統上習慣將憲法財產權的保護范圍等同于物權法上的所有權，但黑塞已經指出，憲法財產權的保障對象不再與民法中的所有權相一致，[43]而是比所有權范圍更廣的概念，憲法財產權的保護范圍相較19世紀而言已經得到極大擴展。19世紀時對物(Sacheigentum)的保護、尤其是對土地財產的保護是決定性的，而到了今天，貨幣財產以及其它財產權利與物同樣重要，甚至更為重要，凡是牽涉財產利益的權利均可納入到財產權的保護范圍：不僅包含所有私法上具財產價值的權利(如有價證券、股票、著作權等)，還包含公法上的權利(比如由自己支付保險金而獲得的社會保險方面的主觀請求權，包括退休金等)。[44]相比較來說，憲法

　　財產權的保護范圍取決于立法對于相關財產權利的規定，這也使得憲法財產權的保護范圍具有了適應社會變化的變遷可能性。值得注意的是，憲法財產權保護的并非是資產(Verm?gen)本身，而是“具有資產價值的法律地位”，也就是說，財產權保障的不是個體資產總額的增減，而是保障個體對于資產的權利，即財產的存續(Bestand)、對財產的支配和使用，這意味著不能通過財產的保值而代替財產的存續，只有在法律規定的征收前提下，財產的存續才能置換為財產價值的保障。[45]具體到土地，由土地所產生的財產權包括建筑自由 (Baufreiheit)[46]、支配權和用益權，也涉及到土地使用與土地規劃之間的權衡。[47]至于農村土地，現有的“集體所有”制度可以衍生出由集體土地所有權和集體土地使用權產生的集體的財產利益、由農村土地承包經營權產生的農民個體的財產利益兩大類財產利益。

　　(三)小結：農村土地“集體所有制”的三重結構

　　在憲法變遷的背景下，從憲法規定的“公共財產”和“私有財產權”的雙重緯度中可以衍生出農村土地“集體所有制”的三重結構：(1)作為公共財產的“集體所有”;(2)憲法層面的集體財產權，即國家征收所產生的補償和集體土地使用權的利用與流轉所產生的各種經濟收益；(3)憲法層面上農民個體的財產權。

　　憲法層面上確立集體和農民個體土地財產權的意義在于對抗國家，比如立法的侵犯。在上述三重結構下，現有法律框架內存在著兩類基本的利益沖突：國家與集體、集體與農民個體之間的利益沖突。國家與集體的沖突主要表現在土地征收的補償標準與集體土地使用權流轉限制這兩方面。集體與農民個體的利益沖突主要表現在在農業產業化和土地承包經營權流轉過程中的利益博弈。要解決上述兩類沖突，需要從憲法第10條的內在結構、“集體所有”所設定的公共義務和憲法財產權角度對現有農村土地流轉制度進行合憲性分析。

　　四、農村土地流轉的合憲性分析

　　根據現行憲法第10條的安排，集體土地所有權所產生的財產利益只能來自于征收，實踐中應重點關注集體土地使用權所產生的財產利益，但這二者又存在關聯。根據憲法規定，征收的前提之一是公共利益。目前國內學界對于“公共利益”范圍的討論很多，但需注意的一點是，根據《土地管理法》43、63條、《城市房地產管理法》9條的規定，農村土地上的所有建設包括商業開發，不能通過農村土地使用權轉讓的方式，而只能通過征收為國有的方式進行，這其實已經將“公共利益”擴大為所有建設。[48]這一點不改變，對“公共利益”憲法內涵的討論再多也于事無補。這意味著，《土地管理法》43、63條的規定擴大了征收的范圍，卻限制了集體土地使用權的流轉。因此，問題的關鍵仍在于審查上述條款的合憲性。征收中有關“公共利益”的討論因與上述問題具有直接相關性而可以合并在一起討論。

　　(一)《土地管理法》違憲么？

　　集體土地使用權所產生的集體財產利益在實踐中可區分為三類：集體建設用地的流轉、宅基地的流轉和農轉非農用地的流轉?，F行《土地管理法》等相關法律法規雖未明確禁止集體建設用地使用權的流轉，但從《土地管理法》43、63條的限定來看，集體建設用地的用途基本是固定的，宅基地、鄉(鎮)村企業用地、鄉(鎮)村公益性建設用地的流轉在現行法律體系中都基本被禁止。對集體建設用地使用權的限制主要來自于現行法律體系對集體建設用地用途的規制，[49]而這與《土地管理法》43、63條所確立的嚴禁在農村土地上進行商業開發建設的宗旨相一致，因此，如果對《土地管理法》的這一原則進行挑戰和質疑，則集體能否利用集體建設用地進行商業開發、建設的問題就不攻自破。所以，問題仍然集中于《土地管理法》43、63條所確立的對農村土地使用權用途和流轉的限制上。

　　《土地管理法》43、63條共同構成了對農民集體土地使用權的限制，前者是對集體土地用途的限制，即不能用于“建設”(除鄉鎮企業用地、宅基地、鄉村公共設施和公益事業之外)，后者是對農民集體土地使用權流轉(出讓、轉讓或出租)的限制。二者雖存在一定的聯系，但卻是對集體土地使用權的不同限制，前者限制集體自行決定土地用途的權利，后者限制集體土地使用權流轉的權利。

　　從憲法文本看，通過“集體土地使用權”(憲法第10條第4款)轉讓的方式進行“公共利益”之外的城市擴張和商業開發這一路徑并未被阻斷?；蛟S可以主張，既然憲法第10條第1款規定了“城市的土地歸國家所有”，那么是否包含了城市化過程必然將農村土地征收為國有的內在邏輯？但憲法第10條第2款同時也規定了：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有?！薄俺鞘薪紖^”的規定就為城市化過程所產生的土地產權的混亂提供了一個過渡的橋梁，城市化過程中所出現的大量“城中村”也暗合了憲法這一條款的規定。從憲法第10條的結構來看，對集體土地使用權的限制則并非是憲法本身的要求，而是來自于法律的具體化?！锻恋毓芾矸ā?3、63條的規定似乎符合憲法第10條第4款“可以依照法律規定”的要求，但涉及對基本權利的限制，“可以依照法律”不僅僅要在形式上符合要求，同時必須對法律內容本身的合憲性加以審查。上文也分析了從集體土地使用權中可以衍生出集體的財產權(憲法第13條意義上的)，因此，對上述兩個條款就需通過比例原則加以審查。從《土地管理法》的立法目的來看，43、63條的出發點是正當的，其目的在于保護耕地、確保土地的“合理利用”。但從手段的適當性角度，第43、63條所采用之手段對于實現上述目的而言看似適當，實踐中卻由于法條本身的結構和獲取土地財政的動力而被擴大化地適用了(即征收用途的擴大化)。從必要性而言，是否仍存在對集體財產權侵害更小的手段也存在可以討論的空間?！锻恋毓芾矸ā?3、63條實際上禁止了集體土地以非農業建設為目的的使用權轉讓。這也意味著集體從土地開發中實現增值的道路被徹底堵塞了。然而，如果從保護耕地的角度而言，通過立法對農業用地轉為非農建設用地施加嚴格的條件限制和審批程序就足以實現，而不必通過禁止集體土地使用權轉讓為非農用地這種嚴格的限制方式。由于實踐中，在集體土地、尤其是耕地被征收為國有之后，其主要用途也不是用于嚴格的“公益”，而是被擴大化地用于非農業建設、工業建設、商業開發和城市化發展，《土地管理法》43、63條所限制的只是集體從自身土地開發和土地使用權轉讓中而產生的財產利益，對于保護耕地而言，并無實際意義；如果從土地的“合理利用”(憲法第10條第5款規定)這個憲法價值的角度而言，同樣可以通過立法對城市規劃、鄉鎮規劃、集體土地之上的建筑自由加以一定程度的限制，而并無必要完全剝奪集體進行土地開發的權利，也就是說，存在其它對集體財產權損害更小的手段，同樣可以實現保護耕地與農村土地合理利用和規劃的目的。從這個角度來說，《土地管理法》43、63條所采取的措施是不合比例的，侵犯了由“集體所有”制度所衍生出來的憲法第13條意義上的集體財產權，因而違憲。

　　有學者主張附著于集體土地之上的“土地開發權”、“土地發展權”應歸國家所有，其目的在于保障“合理”的土地開發，保證土地的增值收益不會因經濟發展的區域性差異而不公正的分配到少數農民手中，通過土地的增值收益，也就是“土地財政”，地方政府也可以更好的進行市政建設和公共設施的提供，從而惠及地方民眾，并且地方政府掌握土地出讓權，也可以減少公共建設、工業發展和城市化的成本，這也是中國近年來高速發展的成功經驗所在。但上述理由并不能構成限制集體土地使用權自由流轉的憲法理由：首先，集體從土地所有中衍生出來的集體財產利益包括附著于土地之上的一切財產利益，這同樣包括因土地開發和土地發展而產生的土地增值部分，從“權利”的角度而言，該權利可以受到限制，但卻不能不經任何程序而過渡至另一主體。其次，上文已分析可以通過其它規制措施限制集體土地的開發和使用權的轉讓，同樣可以實現土地合理利用的目的，也就是說不必使用完全剝奪的嚴格方式進行，這違反了比例原則中的“過度禁止”原則。再次，以追求某種公平和發展的目標為理由限制集體財產權也難以成立，全社會的公平與發展不能以犧牲某些群體的憲法基本權利為代價，這是改革三十年中國憲法變遷的成就，這種“為了平等的不平等”和“為了發展的犧牲”[50]并不符合規范要求，對憲法基本權利的限制必須在憲法規范框架內進行。賀雪峰教授提出要“慎提農民土地財產權”，其中理由之一是這只會讓全國5%的農民受益，形成龐

　　大的土地食利者階層。[51]但憲法財產權的功能并不在于建立一個財產無差別的大同世界，而是對既有的財產利益進行保護，[52]不能因為一個公平的理想否定憲法基本權利是近代憲法存在的理由之一，這也是中國憲法變遷的方向。[53]最后，“土地財政”的理由也難以成立，“土地財政”歸根到底是預算法和中央與地方財政分配的問題，不能將財政分配中存在的問題轉嫁至農民集體，至于地方的公共設施建設也是地方所承擔的公共任務，其財政來源應來自于列入公共財政的稅費，而非來自于公共財政之外的“土地財政”。歸根到底，“土地增值收入”是市場行為，而公共財政則屬于公共行政，國家可以通過立法對土地使用權的流轉(轉為非農業用地時)收取土地出讓稅[54]用于公共事業，但在此之前，“土地財政”的收取并用于公共事業就是法外之物，形成對地方政府的“軟預算約束”，激發起地方政府在土地征收中的逐利欲望，導致土地財政的不受監督和權力的尋租以及交易成本的提高。[55]對集體土地使用權所產生的集體財產權當然不是不可以加以限制，但綜上所述，《土地管理法》43、63條對集體財產權的限制是“不合比例的”，并不合乎憲法的要求。

　　(二)實踐中的土地流轉模式與合憲性解釋

　　在農村土地流轉中，國家立場、地方政府的立場、集體的立場與農民個體的立場是不同的。國家的立場是維持農村穩定、保護耕地、加快城鎮化進程。地方政府的立場則是實現最大化的土地財政。比如地方政府在工業用地和商業用地方面就存在不同的財政預期，前者是為了吸引投資，而后者則為了增加財政收入，這也構成了地方政府在工業用地和商業用地的“差別性出讓策略”[56]。集體的立場是使碎片化的農地整合在一起，實現規模效應，增加農民收入。農民個體的立場是盡可能實現附著于農地之上的利益。

　　這些立場相互之間存在著沖突。比如國家保護耕地的立場就對地方政府利用農地流轉獲利的立場形成了限制，為了在保護耕地與開發建設之間維持平衡，[57]就出現了“城鄉建設用地增減掛鉤”[58]的嘗試，國家的初衷是為了保持耕地的總量以及有效利用農村建設用地(針對“空心村”)，實踐中，地方為了增加城市建設用地，于是大力進行“新農村建設”、“舊村改造”、“合村并居”等嘗試，有的地方則在此基礎上進一步創新，將建設用地指標商品化，產生了重慶、成都等地的地票實驗。[59]這些征地行為中的新嘗試都出現了難以為繼的難題，譬如“合村并居”往往伴隨著暴力和農民利益的受損，地方政府為了規避土地征收中過于嚴格的審批程序，而往往采取強制“合村并居”的方式進行，為城市建設用地騰出空間和指標；而地票試驗是為了在“騰出指標”的運作中，通過指標價值將一定的收益交給農民，但這一政策仍然是行政組織主導，地票的供給在“失地農民身份”問題，也就是“農民工市民化”問題仍未解決前，仍然存在相當大的不確定性。[60]

　　盡管存在沖突，但這些立場相互之間也存在著交互影響，比如國家維持農村穩定和保護耕地的立場會影響到地方政府，作為地方政府官員考核的重要指標，從而使得地方政府在獲取最大化的土地財政之外，還需考慮耕地的保護和農村秩序的穩定，這就需要地方政府積極探索能夠為農民帶來實惠的措施，并通過村委會和集體經濟組織推行這些政策上的突破。為協調農村土地流轉中存在的國家與集體、集體與個體之間的矛盾，在農村土地流轉的實踐中出現了大量的試驗性措施和“法律規避”的行為，這些行為也被冠之以各種名目的“模式”。比如在農轉非農建設用地以及集體建設用地流轉方面，由于鄉鎮企業的衰落，許多地方的農村為了尋找新的財政增長點，開始暗中將農村土地使用權租賃出去，采取“以租代征”的方式來規避《土地管理法》63條的規定，通常的手法是“以假亂真”和“無證用地”，[61]導致土地、廠房的非法出租，著名的“南海模式”[62]、“昆山模式”[63]、“蕪湖模式”等大多都繞開征收手段而直接進行集體建設用地的轉讓、出租；為了彌補國家征地的“低價格”補償，許多地方也開始探索新的模式，比如通過留地安置[64]、社會保險安置[65]、股份安置、招工安置、農業生產安置[66]等貨幣安置之外的方式，其目的是為了解決農民的長遠生計，彌補法定安置費的不足，間接提高被征地農民的補償。在這些模式中，遇到的最大兩個問題是：法律上的障礙和集體與個體之間的利益分配。針對后者，實踐中，以集體經濟組織實行“股份制”為核心出現了許多變種，以此為媒介分享土地收益；在宅基地流轉方面，盡管國家和地方出臺了諸多的法律法規對宅基地的建設進行了限制，并明令禁止農民的宅基地轉讓給城市居民，但仍然無法阻擋大量“小產權房”的出現；在農民土地承包經營權的轉讓方面，許多集體也探索出了諸如“股份制”、“反租倒包”等方式，其目的在于解決農村出現的“空心村”情況，并保障農民通過集體談判而使得承包經營權轉讓的利益實現最大化的效果，從而出現了承包經營權“再集體化”的趨勢。[67]

　　從上文可以看出，地方政府在土地征收過程中的“逐利”行為成為引發國家與地方政府、地方政府與農民、甚至集體與農民之間矛盾的主要原因。地方的“逐利”動機使得地方政府在兩方面都存在擠壓行為：一方面千方百計規避國家的法律規制；另一方面則不斷限縮農民的利益空間。在這一過程中，本應代表農民集體的村委會、集體經濟組織成為地方政府實現目的的工具，從而造成了農民個體與村委會之間的緊張，形成了地方政府與開放商利益一致的格局。由于中央可以通過政績考核的方式對地方政府施加控制，導致地方政府也采取了許多應對性的策略：一方面地方政府想方設法阻止農民上訪，另一方面地方政府也采取了許多緩和性措施提高農地流轉中的農民收益。地方政府這種“分裂性格”(面向地方的逐利性與面向中央的維穩性)導致了中國農村農地流轉中的“冰火兩重天”，有的地方不斷損害農民利益，并引發農民的群體性對抗事件，有的地方則通過各種措施(同樣是在現有法律體制之外)增加農民收益，導致一個土地食利階層的出現。這兩種截然不同的事實導致學者們對于失地農民的現狀出現了截然不同的判斷。這種反差恰恰表明通過《土地管理法》所確立的土地征收制度已經失靈：要么是過低的征地補償標準引發農民的不滿與對抗，從而引發暴力拆遷等現象；要么是通過法律規避的方式繞開現行的征收標準和制度框架，農村建設用地的流轉在現實中也早已存在。

　　如果考察現實中農轉非農用地、農村建設用地和農村土地承包經營權的流轉，會發現，制度突破的空間都是在于加強農民集體在農地流轉中的談判能力，抑制地方政府的逐利性，并剝離地方政府對村集體的行政管控，使農民集體真正反映農民個體的利益，但現有的制度突破也都是在地方政府的推動之下，而不是發自于集體的內生需求，所以缺乏長效性和可推廣性，[68]也容易導致地方政府過度追求招商引資而忽視政府的安全監管等保障義務。并且不賦予農村集體土地使用權在憲法秩序框架內的自由流轉，也就使農民集體的財產利益只能來自于地方政府的制度外恩賜，其利益增長的空間受到很大的制約。無論是地方政府主導的農地流轉還是農民個體主導的農地流轉都存在諸多問題，前者會伴隨強制和暴力，后者則會導致集體土地利用效率的低下以及私人的盲目逐利所導致的“公地悲劇”。[69]在這個背景下，應加強農村集體的作用，真正還原憲法中“集體所有”的本來面貌，這就需要突破現行《土地管理法》43、63條所設立的限制性框架，回歸到憲法第10條的規定當中。以適度規模的集體為所有權的單位，在某種程度上比完全的國有或者完全的私有更為有效，這也與公共選擇理論的研究暗合。[70]強調集體的作用，并不意味著強調傳統作為行政組織末梢的“村委會”的作用，[71]而是在“政社分開”的基礎上，強調自治的集體經濟組織的作用，實現村委會與“集體”之間的功能剝離。[72]強調集體的作用，也不意味著集體的決定可任意侵犯農戶個體的權利，在這里需要區分基于“集體使用權”和農民“承包經營權”而產生的不同的財產權利：前者必須通過集體決定才能轉讓，其收益分配的方式和辦法也必須由集體決定；后者雖然也可通過“股份制”的辦法轉讓，但采用何種方式，是否進行“再集體化”，則基于農戶個體的選擇，基于農村承包經營權而產生的農民個體的憲法財產權不能因此受到侵犯，集體抉擇是以個體的財產權為基礎的。這意味著，集體與個體的權利邊界必須界定清楚。[73]

　　總之，農地流轉的某些實踐在運行中已然偏離了《土地管理法》、《農村土地承包經營法》等相關法律的規定，甚至許多社會學者通過某些“事實”(比如農民在征地制度中普遍獲益)來論證現有土地制度的合理性，而這些“事實”恰恰來自于實踐中的“違法性事實”。然而由于《土地管理法》的制度性約束，導致這些“模式”或者出現了難以為繼的情況，或者出現了異化，因此需要制度上的進一步突破，認真審視《土地管理法》43、63條的合憲性問題。

　　五、結語：規范與事實之間的農村土地制度

　　上文基本勾勒出附著于農村土地之上的“三重結構”：作為公共財產的集體所有、憲法層面的集體財產權和農民個體財產權，這表明了國家管控、集體財產、個體財產之間在社會變遷背景下相互交織的利益沖突，要想對這三重利益加以協調，就需回到憲法文本本身，結合既有的現實，方能尋找到中國農村土地秩序中的“憲法共識”。有學者從中國土地制度的現實中發現了中國土地制度的“憲法秩序”[74]和農村土地流轉的“中國模式”[75]。這種從事實推導出規范的做法是法社會學者的常見做法，但也是其難以破解的難題，“過去一直是這么做的”不等于“這么做是應該的”，凡是存在的不見得都是合理的，憲法規范存在的意義就在于對既有的現實加以評價，并進行指引，事實需要在規范的框架內加以確定，規范則需要通過事實得以具體化。在這個意義上，法教義學與法社會學需要相互配合，正如康特洛維奇所言，“沒有社會學的教義學是空洞的，沒有教義學的社會學是盲目的”。[76]

　　由于《土地管理法》的內在結構導致了中國農村土地流轉制度中的“兩種事實”，這需要結合相關事實在憲法10條所確定的規范框架內進行進一步的充實與具體化：首先，抑制地方政府的逐利性，在制度層面上杜絕“土地財政”，嚴格區分公益和商業開發，修改現有的過度限制農民土地使用權流轉的立法，變預算外的“土地財政”為預算內的“土地交易稅”。

　　其次，確權并厘清集體與個體之間的關系，對集體的所有權、使用權和個體的承包經營權進行確權，確定權利的邊界以及集體與個體之間的關系，確定集體協商的方式與程序，由此確定集體決定的事務范圍與邊界(比如決定水利灌溉等集體協作事宜)，克服“搭便車”等集體不作為現象。

　　最后，通過制度設計克服個體自利性和財產權利濫用帶來的無序。出于對放開農村土地商業開發建設可能會導致的缺乏規劃、無序開發、亂拆亂建等問題的擔心，需要對農村土地開發市場加強相關的立法規制，譬如土地總體規劃的設置等。

　　總體來說，正如奧斯特羅姆所言，“鮮有制度要么是私有的要么是公有的——或者不是‘市場的’就是‘國家的’。在現實場景中，公共的和私有的制度經常是相互嚙合和相互依存的，而不是存在于相互隔絕的世界里。”[77]中國農村土地制度的成功取決于國家管控、集體行動與個體權利三者的相互配合。