《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。

管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)未答復的，視為解除合同。   

管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權(quán)要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。”

根據(jù)該條規(guī)定，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請后，對于雙方當事人尚未開始履行，或者雖然已經(jīng)部分履行但雙方均未履行完畢的待履行合同，管理人享有繼續(xù)履行合同或解除合同的選擇權(quán)(挑揀履行權(quán))。本文將管理人對待履行的合同的選擇權(quán)加以分析介紹。

一、管理人享有待履行合同選擇權(quán)的法理基礎(chǔ)

通常情況下，合同一旦訂立即不得擅自變更和解除合同，這是維持交易秩序和交易安全，維護社會誠實信用體系的需要。但在合同當事人破產(chǎn)的情況下，對當事人雙方均未履行完畢的待履行合同，規(guī)則卻有所不同。《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條賦予了管理人對待履行合同的選擇權(quán)（挑揀履行權(quán)）：管理人若選擇繼續(xù)履行，則屬于原合同固有的繼續(xù)履行請求權(quán)在破產(chǎn)程序中的延續(xù)；但《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予管理人單方任意解除合同的權(quán)利，使得債務人一方無論是否具備其他法定或約定解除權(quán)均可以解除合同，無疑是對《民法典》合同解除一般規(guī)則的突破，體現(xiàn)了《企業(yè)破產(chǎn)法》的特別法屬性。

《企業(yè)破產(chǎn)法》為何要賦予管理人對于待履行合同的挑揀履行權(quán)？這正是基于破產(chǎn)法的價值目標而設立的特別規(guī)則。破產(chǎn)作為一種概括執(zhí)行程序，突出強調(diào)在債權(quán)人整體利益最大化的前提下確保債權(quán)人公平受償。《企業(yè)破產(chǎn)法》均是圍繞如何確保債務人財產(chǎn)價值最大化而展開的。例如，在債務人財產(chǎn)認定上，規(guī)定了破產(chǎn)撤銷權(quán)、破產(chǎn)無效制度，以保障管理人依法追回不當減少的債務人財產(chǎn)等。為實現(xiàn)債權(quán)人公平受償，規(guī)定破產(chǎn)申請受理后個別清償無效(第16條)、個別執(zhí)行程序中止(第19條)、所有的普通債權(quán)人均應按照法定順序依法受償(第113條)。

債務人在待履行合同中享有的債權(quán)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，但與其他破產(chǎn)財產(chǎn)不同，債務人享有待履行合同中的債權(quán)是以履行合同義務為對價和前提，并非不負任何代價即可當然取得。如此一來，就存在一個債務人取得債權(quán)和履行義務之間的代價比較問題，即債務人是否值得以承擔合同義務為代價來獲取相應的合同權(quán)利。為確保債務人財產(chǎn)價值最大化，維護債權(quán)人整體利益，賦予管理人對待履行合同的選擇權(quán)就顯得十分必要：維系待履行合同有利于增加破產(chǎn)財產(chǎn)價值的，管理人就選擇繼續(xù)履行；維系待履行合同有損于破產(chǎn)財產(chǎn)價值的，管理人便可以單方任意決定解除合同。這顯然是從有利于債務人財產(chǎn)的保值增值，進而有利于債權(quán)人整體利益最大化所作出的制度安排，但卻在一定程度上犧牲了被解除方的個別利益。管理人對待履行合同的選擇權(quán)，是破產(chǎn)法堅持債權(quán)人整體利益優(yōu)先于個別債權(quán)人利益，確保債權(quán)人整體利益最大化的制度選擇。

二、管理人行使選擇權(quán)的條件

1.必須是針對破產(chǎn)申請受理前成立的合同。即管理人是針對破產(chǎn)申請受理前即已訂立的特定合同，在出現(xiàn)破產(chǎn)事由后對于是否仍然繼續(xù)履行而進行的價值權(quán)衡。破產(chǎn)申請受理后，債務人主體資格雖然尚存，但除經(jīng)法定程序決定繼續(xù)營業(yè)外，僅能從事與破產(chǎn)有關(guān)的清算或重整事務，不得另行訂立與破產(chǎn)事務無關(guān)的合同。如債務人因繼續(xù)營業(yè)而對外簽訂合同，由于該合同系為債權(quán)人整體利益考量且經(jīng)過嚴格的決議程序而訂立，故此應對包括破產(chǎn)債務人在內(nèi)的所有合同當事人均具有拘束力，除法律有特別規(guī)定外，管理人不享有任意解除合同的選擇權(quán)。管理人因履行破產(chǎn)申請受理后所簽合同而產(chǎn)生的債務屬于共益?zhèn)鶆眨蓮膫鶆杖素敭a(chǎn)中隨時清償。

2.待履行合同必須是雙務合同。雙務合同系合同當事人互負對待給付義務的合同，一方當事人取得合同權(quán)利須以履行合同義務為對價，由此才存在取得權(quán)利與履行義務的對價比較以及管理人做有利于債務人財產(chǎn)價值最大化的選擇問題。對于單務合同，要么是破產(chǎn)的債務人單純享有權(quán)利，管理人無權(quán)決定無償放棄權(quán)利；要么是單純負擔義務，管理人單方無權(quán)決定免除債務。

3.必須針對雙方當事人均未履行完畢的合同。這包括雙方當事人均未開始履行以及當事人雖已經(jīng)開始履行但雙方均未履行完畢兩種情形。雙方當事人均已經(jīng)履行完畢，合同關(guān)系消滅；一方當事人已經(jīng)履行完畢，后續(xù)效果與前述單務合同相同，均無管理人行使選擇權(quán)的必要和可能。只有在當事人均存在對待給付義務的情況下，才需要考慮取得權(quán)利與給付對價之間的利益對比問題，才有管理人行使選擇權(quán)的必要性。

三、管理人行使選擇權(quán)的期限

《企業(yè)破產(chǎn)法》對管理人行使選擇權(quán)的期限作出了明確規(guī)定：

一是自破產(chǎn)申請受理之日起2個月內(nèi)管理人應作出選擇，管理人自破產(chǎn)申請受理之日起2個月內(nèi)未作出選擇并通知對方當事人的，視為解除合同；

二是對方當事人也可以主動催告管理人作出選擇，管理人應當自收到對方當事人催告之日起30日內(nèi)作出答復，逾期未答復的視為解除合同。

這是考慮到如果管理人行使選擇權(quán)的期限過長，則會使合同關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，對合同相對人極為不利，影響交易安全和交易秩序。

四、管理人選擇繼續(xù)履行的法律后果

管理人選擇繼續(xù)履行合同，應以該合同繼續(xù)履行對增加債務人財產(chǎn)有益，進而有利于債權(quán)人整體利益最大化為前提。故此，管理人為繼續(xù)履行待履行合同而支付的對價應作為共益?zhèn)鶆眨瑥膫鶆杖素敭a(chǎn)中隨時優(yōu)先清償。以《房屋租賃合同》為例，如果管理人選擇繼續(xù)履行合同，則應繼續(xù)承擔出租人在租賃合同中所負的租賃物維修等義務；如果管理人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用應作為共益?zhèn)鶆沼沙鲎馊素敭a(chǎn)隨時清償，承租人亦可主張以維修費與繼續(xù)履行租賃合同而應支付的租金直接抵銷。

五、管理人選擇解除合同的法律后果

《企業(yè)破產(chǎn)法》以特別法形式賦予管理人對待履行合同單方?jīng)Q定解除與否的選擇權(quán)，管理人因行使選擇權(quán)而解除合同系法定解除權(quán)。

1.對已履行部分的效力

《民法典》第566條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。這是法律對合同解除的后果的基本規(guī)定。概括而言，合同解除的后果包括對合同義務中尚未履行部分的效力(對將來的效力)以及對已履行部分的效力(對既往的效力)兩個方面。就已經(jīng)履行的合同而言，伴隨著合同解除，當事人通常主張恢復原狀。是否支持，則需要根據(jù)合同的性質(zhì)為一時性合同還是繼續(xù)性合同等因素而具體問題具體分析，不能一概而論。按照合同的給付義務是一次性完成還是隨時間經(jīng)過而處于持續(xù)不斷的增加狀態(tài)，合同可以分為一時性合同和繼續(xù)性合同。一時性合同，是指合同義務通過一次性給付即可完成的合同。例如，買賣、贈與、承攬、技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。繼續(xù)性合同，是指給付義務并非一次完成，而是隨時間因素而持續(xù)增加、連續(xù)發(fā)生的合同。例如，租賃，供用電、水、氣、熱力，借款，保管，倉儲，委托等合同。我國合同法主要以一時性合同特別是買賣合同作為規(guī)范對象和制定規(guī)則的基礎(chǔ)，合同解除后已經(jīng)履行部分的恢復原狀也主要是對一時性合同解除后的清理所作的規(guī)定，而不適用于繼續(xù)性合同。因為繼續(xù)性合同被解除的，既往已履行部分或無恢復原狀的可能性，或不宜恢復原狀，故通常不產(chǎn)生恢復原狀義務問題。以《房屋租賃合同》為例，合同解除后，承租人已經(jīng)租賃使用房屋一定期限，在此期間其所享受的居住利益無法恢復原狀，因而不適用恢復原狀的清理方式，當然其因?qū)嶋H租賃使用房屋而支付的租金也無權(quán)要求出租人返還。

2.對未履行部分的效力

合同解除對尚未履行部分的效力是解除面向未來產(chǎn)生的影響，表現(xiàn)為解除使當事人從尚未履行的合同義務中解放出來，尚未履行的合同義務得以免除和消滅。仍以《房屋租賃合同》為例，在出租人破產(chǎn)而房屋租賃合同租期尚未屆滿的情況下，管理人選擇解除合同并通知承租人，則出租人不再負有為承租人提供房屋供其使用的合同義務，則其當然可以基于房屋所有權(quán)人的身份主張承租人返還房屋；同理，承租人繼續(xù)支付租金的合同義務亦消滅，承租人當然有權(quán)要求返還。從出租人角度看，其收回房屋后再占有承租人預付的租金則無法律上的根據(jù)，構(gòu)成不當?shù)美蚨凶馊擞袡?quán)基于不當?shù)美畟蟪鲎馊朔颠€。由于出租人的該項不當?shù)美麄鶆瞻l(fā)生于人民法院受理破產(chǎn)申請之后，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條的規(guī)定應屬于共益?zhèn)鶆眨凶馊擞袡?quán)要求從作為出租人的破產(chǎn)債務人財產(chǎn)中隨時優(yōu)先清償。