一、存在問題的幾種訴訟代理主體

我國《民事訴訟法》第五十八條第二款規(guī)定：“律師、當事人的近親屬、有關(guān)的社會團體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。”《行政訴訟法》、《刑事訴訟法》也有類似的規(guī)定。因此，我國訴訟代理的主體是開放式的，多元的。這種多元主體參與訴訟代理的體制一方面擴大了當事人選擇訴訟代理人的范圍，但另一方面也存在諸多弊端。其中一個共性問題是非執(zhí)業(yè)律師訴訟代理人無法投保職業(yè)責(zé)任保險，如果訴訟代理人在訴訟代理中給當事人造成損失，當事人無法通過職業(yè)責(zé)任保險途徑獲得賠償。為了分化律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險、保護被代理人的利益，我國建立了律師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度。但該責(zé)任保險所針對的是執(zhí)業(yè)律師的執(zhí)業(yè)行為，對于非執(zhí)業(yè)律師的訴訟代理行為并不為該種保險所涵蓋。比如，中國**保險公司的《律師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險條款》第三條為“被保險人的注冊執(zhí)業(yè)律師在中國境內(nèi)(港、澳、臺地區(qū)除外)以執(zhí)業(yè)律師身份代表被保險人為委托人辦理約定的訴訟或非訴訟律師業(yè)務(wù)時，在列明的追溯期開始后，由于過失行為，違反《中華人民共和國律師法》或律師委托合同的約定，致使委托人遭受經(jīng)濟損失，依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任，被保險人在保險期限內(nèi)提出索賠的，本公司根據(jù)本條款的有關(guān)規(guī)定負責(zé)賠償。”

第一，以非執(zhí)業(yè)律師身份從事訴訟代理的律師。對某地法院2008年所受理的300件民事一審案件統(tǒng)計資料顯示，代理訴訟的律師有20﹪以非執(zhí)業(yè)律師身份介入訴訟。執(zhí)業(yè)律師以非律師身份從事訴訟代理活動直接侵害了被代理人的合法權(quán)益。以非律師身份從事代理活動的執(zhí)業(yè)律師往往采取向委托人隱瞞其真實身份的方式進行訴訟代理，委托人由于法律知識的欠缺無法甄別其訴訟代理行為的性質(zhì)，主觀上仍認為該律師是“執(zhí)業(yè)律師”。律師非以執(zhí)業(yè)律師身份從事訴訟代理顯然未經(jīng)其所在律師事務(wù)所許可，委托人也未與律師事務(wù)所簽訂委托代理合同，其訴訟代理行為是個人行為，而非履行職務(wù)行為。由于律師訴訟代理行為而給當事人造成損失的，當事人無法從律師事務(wù)所獲得賠償。