表見代理本人可歸責性的含義

表見代理作為保護相對人合理信賴的制度，是否僅考察相對人信賴之合理性即可得出結論，對此，學界向有爭論。理論上，單一要件說與雙重要件說針鋒相對，各執一詞，似呈難分高下之勢(詳見史*明：《論表見代理》，《法律科學》1995年第1期;奚*明：《論表見代理》，《中外法學》1996年第4期;尹-田：《我國新合同法中的表見代理制度評析》，《現代法學》2000年第5期;孫-鵬：《表見代理構成要件新論》，《云南大學學報(法學版)》2004年第1期。)。由于對本人一方考慮因素之描述，有著諸如過錯、過失、歸責性等不同的表達，各項表達的內涵又多有不同的界定，致使形式上激烈的觀點交鋒，實際上常常只是“擦肩而過”，這使得細述上述爭議的必要性有所降低。但是，需要回答的問題仍然存在那里：表見代理的構成、違背本人意思之約束的附加，是否應考慮本人方面的因素?保護合理信賴之要求，是否強大到可以完全忽視本人的安全利益?

《合同法》的公布，并沒有能夠平息此項爭議，《合同法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”此條條文中沒有出現本人過錯、過失、歸責性之類的字樣，這是否意味著立法支持了單一要件說?對于上述問題，本文擬從方法論的角度，考察本人責任附加的妥當性基礎，以及沖突利益彈性協調框架建立的可能性，從基本的法原理出發，論證本人歸責性要件確立之必要，并立于解釋論的立場，探討我國現行法的解釋論走向。

歸責系指確定責任之歸屬，即確定應由何人承擔不利的法律后果。歸責原則(Zurech-nungsprinzip)則指進行歸責活動的準則，即根據什么來確定責任的歸屬。而歸責性或可歸責性(Zurech-enbarkeit)，是指主體已具備承擔責任之基礎與理由的狀態，是否具有歸責性，需要根據歸責原則來確定。與此相關，歸責事由則是指可確定責任歸屬的事由，系在一定的歸責原則之下，使責任歸屬成立的原因。歸責事由、歸責性成為承擔不利益的正當化基礎。

歸責原則是責任法的核心問題，近代民法確立了過錯責任原則，而近代以降，隨著危險責任的發達，逐漸形成了責任法的二元結構。責任法二元結構理論可追溯到1953年Esser的論文，在那之后，Esser的理論很快成為了通說。我國學界雖有一元論、二元論和多元論之爭，但通說持過錯原則、無過錯原則二元歸責體系論。不同的歸責原則之下，會有不同的歸責事由，在一項歸責原則之下屬于歸責事由的東西，在另一項歸責原則之下可能并不屬于歸責事由，由此對當事人是否具有歸責性的判斷也會有所不同，而最終會形成不同的歸責結果。

歸責性從本意上，即應與歸責原則相對應，歸責原則決定著歸責性之有無，具有歸責性時，責任即可歸責于該當事人。債法總論中，債的給付不能、不完全給付及給付遲延等，均考慮是否有可歸責于當事人的事由(參見我國臺灣地區“民法”第225、226、227、230條之規定。)。對此，有學者認為：何謂“可歸責”?大多數的情形是指“故意或過失”而言，但不盡如此。于契約關系尚須視具體情形，就個案認定之。有時必須有重大過失，始論為可歸責。有時縱無過失也論為可歸責于債務人，例如陷于給付遲延中之債務人，就因不可抗力所發生之給付不能，也應論為可歸責于債務人。而給付遲延中的可歸責，通常雖指債務人就未于約定或法定期限為履行債務之給付有故意或過失的情形，但為何不直接規定為“故意或過失”，理由正在于，債務人在具體債務關系中應負之可歸責事由不一定相同，規定為“可歸責”，能適應各種情形之規范上的需要。[4]105另有學者認為，可歸責仍以過失為中心向上向下移動而規定或酌定。

侵權行為法中，人們傾向于將可歸責性問題等同于“過錯”的認定，對于被告來說，如果認識到、和避免不當行為都是不可能的，他對其不當行為就不具有可歸責性。302-303另有學者認為：依傳統的侵權行為理論，“過失”實即等于“歸責”，換言之，即過失不僅意味著歸責構成要素之內含的意義，同時代表歸責界限的外延說明，在此意義下，過失責任主義一語，與歸責原理，猶如同義詞。

筆者認為，傳統民法中對歸責性的理解，多系以過錯責任為語境，但卻過度忽視了無過錯責任之下的歸責性問題，這與過錯責任曾經的中心地位不無關系。而實際上，無過錯責任之下，特定事由的存在，也可以確立歸責性，并且，責任的分配也必然是以歸責基礎的存在為前提。從廣義上來看，所有具備歸責基礎的當事人，均可被認為是具有可歸責性。問題的關鍵在于，二元歸責體系之下，過錯責任之中僅以過錯的存在作為確立歸責性的必要條件，無過錯責任之中又一般不考慮過錯有無的問題，也不以判斷歸責性有無之思路來確立責任，歸責性因而被割裂。這樣的思路在侵權法中并沒有形成嚴重的障礙(過錯責任、無過錯責任之間的界限并非**分明，而且在過錯責任內部，過度忽略過錯的程度之維，本身就是一個錯誤。過錯、無過錯責任之中的歸責性，可以形成一種無縫的歸責性系列，呈現為綿延不斷的上升狀態。只是現在的二元歸責體系，試圖在其間劃分出明確的界限而已。)，但卻忽略了責任法中有些領域的特殊性，許多場合下責任的成立，并非以單一歸責原則為準據，現有的歸責原則所確定的歸責性之存在，均可確定責任的歸屬。故需要一種貫通性的思考，形成連續的歸責性系列，無需以過失為界人為地切割歸責性。前文學者所言的所謂“規定為‘可歸責’，能適應各種情形之規范上的需要”，反應的正是特殊領域中歸責性的此種特性。

表見代理領域，屬于此種需要數歸責原則并存的領域，對此，德國學者討論了誘因原則、過錯原則、風險原則在信賴責任中的適用，而表見代理中的責任屬于信賴責任范疇。這樣，表見代理中的歸責性，可以包括過錯在內的幾乎所有的歸責因素，歸責性包括但并不限于過錯。一般意義上的歸責性，可以將所有可作為歸責基礎的事由均涵蓋進去，本文也是在此意義上使用“歸責性”一詞。

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