公司法定代表人或其他人員未經(jīng)股東會（股東大會）或董事會決議，而擅自以公司名義對外擔(dān)保，該公司擔(dān)保的效力如何認(rèn)定？

很多法院傾向于判定該擔(dān)保合同有效。無論相對人是否善意，都讓公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，使很多公司苦不堪言。

如下是常見的兩種裁判觀點(diǎn)：

1、根據(jù)《民法總則》第61條規(guī)定，法定代表人簽訂合同行為代表公司，法律后果歸公司，因此公司擔(dān)保也如此。

例如：在（2017）最高法民申2032號案中，最高法院認(rèn)為，公司法并未規(guī)定公司不能對外提供擔(dān)保，也未規(guī)定公司對外提供擔(dān)保必須經(jīng)公司股東會或董事會研究決定，即便公司章程對此有規(guī)定，鄭志華的行為確實(shí)違反了公司章程的規(guī)定，也不影響該行為的對外效力，不能因此否定案涉保證合同的效力。

2、《公司法》第16條是管理性規(guī)范，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)范，即使違反該規(guī)范，公司擔(dān)保合同也屬有效。否則，不利于保障交易安全和社會關(guān)系穩(wěn)定。

例如：在最高法院公報案例（2012）民提字第156號中，最高法院認(rèn)為，《公司法》第16條是管理性強(qiáng)制性規(guī)范，違反該規(guī)范的，原則上不宜認(rèn)定合同無效。另外，如作為效力性規(guī)范認(rèn)定將會降低交易效率和損害交易安全。

但是，最新裁判傾向有所變化，在最高人民法院民二庭第7次法官會議紀(jì)要中，法官會議意見為(參見《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀(jì)要：追尋裁判背后的法理》一書）：

公司擔(dān)保債權(quán)人在接受公司擔(dān)保時，對董事會或股東（大）會決議負(fù)有必要形式審查義務(wù)，否則不構(gòu)成表見代表中的善意相對人，該擔(dān)保行為對公司不發(fā)生效力。

一、法官會議采納的觀點(diǎn)

判斷未經(jīng)公司機(jī)關(guān)決議而對外擔(dān)保案件的效力，實(shí)質(zhì)是判斷公司法定代表人或其他人員越權(quán)代表（代理）對外實(shí)施擔(dān)保的效力和效果歸屬。

《公司法》第16條規(guī)定，公司對外提供一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保，均應(yīng)由公司機(jī)關(guān)依法定程序做決議。這實(shí)際上是在公司擔(dān)保事項(xiàng)上，對法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行法定限制。

雖然《民法總則》第61條第3款規(guī)定，法定代表人以法人名義從事的活動，其法律后果由法人承擔(dān)。但是該條與《公司法》第16條并不矛盾，因?yàn)椤睹穹倓t》第61條第3款不適用于法定代表人未經(jīng)公司機(jī)關(guān)決議而對外簽訂擔(dān)保合同的情形。

違反《公司法》第16條，應(yīng)當(dāng)引入《合同法》第50條關(guān)于表見代表的規(guī)定，并類推適用《合同法》第48條無權(quán)代理規(guī)則來判斷。

換言之，根據(jù)法律一經(jīng)公布即推定所有人明知及不知法律不免責(zé)的法理，公司擔(dān)保債權(quán)人在接受公司擔(dān)保時，對董事會或股東（大）會決議負(fù)有必要形式審查義務(wù)，否則不構(gòu)成表見代表中的善意相對人，該擔(dān)保行為對公司不發(fā)生效力。

二、法官意見具體闡釋

1、公司對外擔(dān)保的總體價值取向

《公司法》第16條立法目的在于，以股東會的資本民主和董事會的人頭民主，來體現(xiàn)公司治理的集體決定功能，意在根本遏制公司決定的獨(dú)裁，扭轉(zhuǎn)肆意擔(dān)保的混亂局面。

因?yàn)椋瑢?shí)踐中，公司控股股東和實(shí)際控制人操縱公司及法定代表人，通過巨額擔(dān)保來掏空公司的案例很常見。

因此，司法必須貫徹立法目的，而且擔(dān)保的無償性決定擔(dān)保債權(quán)人獲得債務(wù)清償無任何對價，但是公司其他債權(quán)人的債權(quán)卻基于對待給付義務(wù)。

司法不能僅保護(hù)擔(dān)保債權(quán)人，而忽視其他債權(quán)人利益。保護(hù)公司擔(dān)保相對人交易安全的前提是，其主觀上善意無過失。

2、對代表權(quán)的法定限制

審判實(shí)踐中“代表人簽字就是公司行為”等慣性思維，不宜再堅(jiān)持，理由如下：

（1）該思維引用《民法總則》第61條，卻忽略《合同法》第50條。《合同法》第50條和《公司法》第16條分別是《民法總則》第61條第2款和第3款的例外情形。

因此，不能將法定代表人越權(quán)行為無條件歸責(zé)于公司。若相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道，該越權(quán)行為不由公司承擔(dān)。

（2）該思維運(yùn)用管理性規(guī)范和效力性規(guī)范進(jìn)行說理，不合理。管理性規(guī)范和效力性規(guī)范只是部分學(xué)者的觀點(diǎn)，即便《合同法司法解釋二》認(rèn)同，但公司擔(dān)保領(lǐng)域沒有可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

而且，也并不是全部法律規(guī)范都能這樣兩分，尤其是程序性規(guī)范。《公司法》第16條這樣的程序性規(guī)范，不能簡單套用效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的二分標(biāo)準(zhǔn)。

（3）《公司法》第16條第1款，公司向其他企業(yè)投資或?yàn)樗颂峁?dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或股東會、股東大會決議。

其實(shí)，這并非意味著章程可以任意規(guī)定，相反對外擔(dān)保要么股東會決議，要么董事會決議，是強(qiáng)制性的，這是法定義務(wù)。

（4）長期以來的裁判思維，強(qiáng)調(diào)對公司擔(dān)保債權(quán)人的保護(hù)，而嚴(yán)重忽略對其他債權(quán)人和公司合法利益的保護(hù)，這可能在更大范圍內(nèi)損害交易安全。

近年來，各地法院傾向于判定違反公司法規(guī)定和公司章程的擔(dān)保有效，這種偏重交易效率、追求司法便利的價值觀，強(qiáng)化了市場主體濫權(quán)和機(jī)會主義心理。

（5）相對人在接受擔(dān)保時對代表人代表權(quán)限的審查，基于法定義務(wù)，可簡單要求擔(dān)保人提供該公司同意擔(dān)保的股東會或董事會決議，該注意義務(wù)成本不高。

相反，要求擔(dān)保人公司來防范法定代表人未經(jīng)公司決議擅自對外簽字蓋章，實(shí)務(wù)中不可能做到的。

3、相對人審查義務(wù)范圍

相對人能夠證明其在訂立合同時，已經(jīng)對公司提供或公開途徑能查詢到的，公司章程、董事會、股東（大）會決議等與擔(dān)保相關(guān)文件進(jìn)行了審查，且有關(guān)決議在形式上符合《公司法》第16條、104條、第121條等法律規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定盡到合理審查義務(wù)。

相對人僅有形式審查義務(wù)，公司若以相關(guān)董事會、股東（大）會決議具有可撤銷、無效或不成立事由，以及擔(dān)保金額超過章程規(guī)定的總額限制等形式審查不能發(fā)現(xiàn)的事由，主張擔(dān)保行為無效的，法院不支持。

但是公司能夠舉證證明相對人在訂立合同時，對前述情形知道或應(yīng)當(dāng)知道的除外。擔(dān)保金額未超出章程部分對公司發(fā)生效力。 

4、公司對外擔(dān)保效力認(rèn)定

違反《公司法》第16條以公司名義對外擔(dān)保，但符合《合同法》第50條、第49條規(guī)定或公司事后追認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保有效。反之，若不構(gòu)成表見代表、表見代理或公司不追認(rèn)的，認(rèn)定該擔(dān)保合同無效。

三、最高法院典型案例

案件名稱：江西宏安房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、南昌縣兆豐小額貸款股份有限公司企業(yè)借貸糾紛再審民事判決書

案號：（2017）最高法民再209號

關(guān)于張康生的行為是否構(gòu)成表見代理，案涉保證合同對宏安公司是否發(fā)生效力。

最高法院認(rèn)為，張康生掛靠在宏安公司名下，從事弋陽××××北街居委會城北汽車站的土地開發(fā)項(xiàng)目，但就案涉擔(dān)保事宜，宏安公司不僅沒有授權(quán)張康生為羅時福的借款向兆豐公司提供擔(dān)保，且事先并未獲悉此節(jié)事實(shí)，故依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張康生以宏安公司的名義與兆豐公司簽訂案涉《保證/最高額保證合同》的行為系無權(quán)代理。

《合同法》第四十八條第一款規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”

第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”

根據(jù)前述規(guī)定，在宏安公司拒絕追認(rèn)案涉《保證/最高額保證合同》的情況下，只有張康生的行為構(gòu)成表見代理，該保證合同的效果才能夠歸屬于宏安公司并由其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

表見代理行為的本質(zhì)是無權(quán)代理，認(rèn)定無權(quán)代理人的行為構(gòu)成表見代理則意味著本人必須承受其意思以外的他人決定的約束，有違當(dāng)事人自主決定的民法基本原則，故立法將相對人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)限定在其善意無過失的場合。

據(jù)此，在判斷兆豐公司是否有理由相信張康生有代理權(quán)時，本院將從張康生是否具有表征代理權(quán)存在的外觀、兆豐公司對相關(guān)的權(quán)利外觀的信賴是否合理、宏安公司作為被代理人對該權(quán)利外觀的存在是否具有可歸責(zé)性及其程度這三個方面進(jìn)行綜合考量。

1. 張康生是否具有以宏安公司名義為他人提供擔(dān)保的代理權(quán)外觀

《公司法》第十六條規(guī)定：公司為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

由此可見，在公司為他人提供擔(dān)保這一可能影響股東利益的場合，立法規(guī)定了公司機(jī)關(guān)決議前置程序以限制法定代表人代表權(quán)限。

在公司內(nèi)部，為他人提供擔(dān)保的事項(xiàng)并非法定代表人所能單獨(dú)決定，其決定權(quán)限交由公司章程自治：或由公司股東決定，或是委諸商業(yè)判斷原則由董事會集體討論決定；在為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的場合，則必須交由公司其他股東決定。

這種以決議前置的方式限制法定代表人擔(dān)保權(quán)限的立法安排，其規(guī)范意旨在于確保該擔(dān)保行為符合公司的意思，不損害公司、股東的利益。

據(jù)此，能夠證明張康生享有以宏安公司名義為他人提供擔(dān)保的代理權(quán)外觀的證據(jù)，只能限于宏安公司的股東會決議或者執(zhí)行董事的授權(quán)，或者是能夠證明案涉擔(dān)保行為確系宏安公司真實(shí)意思的其他相關(guān)證據(jù)。

而在本案中，無論是張康生與宏安公司之間的掛靠關(guān)系，還是張康生因此而持有相關(guān)印章、文件的事實(shí)，均不足以表彰其代理權(quán)限的存在。

2.、兆豐公司對張康生代理權(quán)的信賴是否合理

從兆豐公司與張康生之間的交易歷史來看，兆豐公司在簽訂擔(dān)保合同時存在著要求提供公司相關(guān)決議文件的做法。

（1）從（2013）洪民二初字第137號和（2013）洪民二初字第138號案件中，可知兆豐公司在開展貸款業(yè)務(wù)時，已經(jīng)認(rèn)識到提供擔(dān)保的行為須經(jīng)公司機(jī)關(guān)決議，并非公司法定代表人所能單獨(dú)決定。

（2）張康生雖然持有宏安公司的印章，但兆豐公司作為實(shí)際知道法律對公司為他人提供擔(dān)保存在須經(jīng)公司機(jī)關(guān)決議的法定要求的專業(yè)貸款經(jīng)營機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)知道公章不能等同于公司決議。

在張康生所提交的材料既不能證明其系宏安公司的股東，又不能證明其系宏安公司的實(shí)際控制人的情況下，在2012年4月17日簽訂合同至2012年9月29日實(shí)際發(fā)放貸款這一長達(dá)五個多月的時間。

期間，既未向宏安公司核實(shí)張康生的代理權(quán)限，亦未要求張康生出示委托書、公司決議等能夠證明代理權(quán)限存在的證據(jù)，兆豐公司的行為既與其公司經(jīng)營業(yè)務(wù)特性不符，也未盡通常情形下的注意義務(wù)。

（3）關(guān)于138號案件中張康生利用私刻的宏安公司的公章辦理抵押登記的事實(shí)能否用以證明本案中兆豐公司的合理信賴問題。

本案借款、擔(dān)保合同與138號案件中的借款和擔(dān)保合同系于2012年4月27日同時簽訂，而弋陽縣房管局辦理抵押登記的時間是2012年9月28日。兆豐公司關(guān)于其基于對公權(quán)力部門的信任而相信張康生確實(shí)能夠代表宏安公司提供擔(dān)保的訴訟理由，理據(jù)不足，本院不予采信。

3. 宏安公司作為被代理人對張康生的行為是否具有可歸責(zé)性

宏安公司雖與張康生存在掛靠開發(fā)的關(guān)系，客觀上使得張康生存在職務(wù)代理的授權(quán)外觀，但第三人對該外觀的合理信賴應(yīng)當(dāng)限于與工程開發(fā)相關(guān)的事務(wù)為宜。在與掛靠開發(fā)有關(guān)的事項(xiàng)范圍內(nèi)，張康生以宏安公司名義對外從事的法律行為，應(yīng)當(dāng)由宏安公司承受相應(yīng)的法律后果。

根據(jù)生效刑事判決認(rèn)定的事實(shí)，張康生私刻宏安公司的印章系為用于其與兆豐公司之間的貸款擔(dān)保事宜，本案中并無證據(jù)表明宏安公司同意張康生另行刻制印章、或者對張康生私刻其印章對外開展民事活動存在放任不管的情形。

故原審判決關(guān)于張康生掛靠宏安公司并使用該公司公章的行為對外具有公示效力，應(yīng)推定宏安公司對于張康生使用該枚公章對外從事民事活動是知曉的認(rèn)定不當(dāng)。

綜上，張康生的行為不構(gòu)成表見代理，案涉保證合同對宏安公司不發(fā)生效力。                                                  (轉(zhuǎn)自律道評案）              

來源：網(wǎng)絡(luò)

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