來源: 最高判例微信公眾號, 由陳鳴鶴律師整理

工傷保險待遇糾紛通常以勞動關系確認為前置程序，但是，在下列5種情形中，在認定工傷時，可要求責任主體承擔工傷保險責任。

一、違法轉包的情形——違法轉包關系中，轉承包人不具備用工主體資格，轉承包人聘用的職工因工傷亡時，由轉包人承擔工傷保險責任。

依據1：《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第3條第1款第4項：用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。

依據2：《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七點：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。

二、違法分包的情形——承包人將承包業務違法分包給不具備用工主體資格分包人，職工因工傷亡時，應由承包人承擔工傷保險責任。

依據：《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七點：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。

參考案例1：《藺紀全、重慶興平建筑勞務有限公司勞動和社會保障行政管理(勞動、社會保障)再審行政判決書》；案號：（2018）最高法行再151號。

裁判要點：當存在違法轉包、分包的情形時，用工單位承擔職工的工傷保險責任不以是否存在勞動關系為前提，用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，職工發生工傷事故時，應由違法轉包、分包的用工單位承擔工傷保險責任。

文書節選： “本院再審認為，國家建立工傷保險制度，其目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償。用人單位有為本單位全部職工繳納工傷保險費的義務，職工有享受工傷保險待遇的權利。即通常情況下，社會保險行政部門認定職工工傷，應以職工與用人單位之間存在勞動關系為前提，除非法律、法規及司法解釋另有規定情形。《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；……”該條規定從有利于保護職工合法權益的角度出發，對《工傷保險條例》將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定作出了補充，即當存在違法轉包、分包的情形時，用工單位承擔職工的工傷保險責任不以是否存在勞動關系為前提。根據上述規定，用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，職工發生工傷事故時，應由違法轉包、分包的用工單位承擔工傷保險責任。

本案中，重慶興平公司對藺紀全由董海兒聘用并在鋪設琉璃瓦時因工受傷一節事實不持異議，但認為其不屬于違法分包。住房城鄉建設部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）第九條明確規定：“存在下列情形之一的，屬于違法分包：……（六）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；……”該條規定不違反《中華人民共和國建筑法》的相關規定，可以作為判斷重慶興平公司是否屬于違法分包的參考依據。中鐵二十五局集團第五分公司將其承建項目工程的勞務部分分包給重慶興平公司。重慶興平公司屬于具有建筑勞務資質的企業，其應使用自有勞務工人完成所承接的勞務項目，但其卻又將鋪設琉璃瓦勞務分包給自然人董海兒，該行為屬于違法分包。故重慶興平公司的該辯解意見不能成立，本院不予采納。

重慶興平公司作為具備用工主體資格的承包單位，違法將其所承包的業務分包給自然人董海兒，董海兒聘用的工人藺紀全在鋪設琉璃瓦時因工受傷，重慶興平公司依法應當承擔藺紀全所受事故傷害的工傷保險責任。蘭州市人社局作出的369號工傷認定決定所認定的事實清楚，適用法律正確，符合法定程序。蘭州鐵路運輸中級法院一審判決駁回重慶興平公司的訴訟請求，并無不當。甘肅省高級人民法院二審以生效民事判決已確認重慶興平公司與藺紀全之間不存在勞動關系為由，判決撤銷蘭州鐵路運輸中級法院一審判決和369號工傷認定決定，不符合《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條等相關規定，屬于適用法律錯誤，本院依法予以糾正。”

參考案例2：《周祖華、廣東省東莞市人民政府再審行政判決書》，案號：（2020）最高法行再118號。

裁判要點：因工傷亡的職工與違法轉包、分包的承包單位之間并非典型的勞動關系，而是法律擬制的用工主體責任關系，承包單位將承包的工程違法轉包、分包給不具備用工主體資格的“包工頭”，“包工頭”雇傭的職工從事承包工程時受傷，應由違法轉包、分包的承包單位承擔工傷保險責任。

文書節選： “本院經審理認為，《工傷保險條例》第二條第二款規定，中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。第十四條第一項規定，職工在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的，應當認定為工傷。《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條規定，用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，社會保險行政部門認定用工單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持。承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。”本案中，東銳公司將承包的“一村山莊宴會廳”等工程分包給不具備用工主體資格的謝耀坤，謝耀坤聘用的周祖華從事承包工程時受傷，周祖華以東銳公司為用工單位申請認定工傷，東莞市社會保障局作出《認定工傷決定書》，符合法律規定。

東銳公司不服，申請行政復議。東莞市政府以周祖華已領取了謝耀坤支付的損害賠

償款，其因工作遭受的事故傷害已獲醫療救治和經濟補償，不再具有工傷認定所保護的權利為由，撤銷了《認定工傷決定書》。本院認為，東銳公司與周祖華之間并非典型的勞動關系，而是法律擬制的用工主體責任關系，周祖華在勞動仲裁機構認定其與東銳公司不存在勞動關系的情形下，對其能否要求工傷保險賠償存在認識不足。而且，民事損害賠償系周祖華在未進行傷殘等級鑒定的情況下與謝耀坤調解達成，賠償金額可能低于工傷保險賠償金額。依法享受工傷保險待遇是勞動者享有的法定權利，東莞市政府僅以周祖華簽訂調解協議并領取損害賠償款為由，撤銷《認定工傷決定書》，可能損害周祖華的法定權利，應當予以糾正。需要說明的是，周祖華在認定工傷、鑒定勞動能力后，若實際獲得的醫療費、損害賠償款少于應當享受的工傷保險待遇，有權要求補齊。”

三、掛靠經營的情形——個人掛靠經營中，掛靠人聘用的人員因工傷亡時，由被掛靠單位承擔工傷保險責任。

依據：《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號第3條第1款第5項：個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

參考案例：《重慶市璧山區人民政府與張勇再審行政裁定書》，案號：（2018）最高法行申117號 。

裁判要點：根據最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條第5項的規定，個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。司法解釋從保護勞動者的合法權益出發，從掛靠經營關系推定出擬制的勞動關系，在認定工傷時無需再另行確認勞動關系。

文書節選 ：“本院認為，本案爭議焦點是張勇的受傷是否屬于工傷。根據最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第（五）項，個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。該司法解釋從保護勞動者的合法權益出發，從掛靠經營關系推定出擬制的勞動關系，在認定工傷時無需再另行確認勞動關系。本案中，根據工傷認定申請表、渝Ｃ×××××貨車行駛證、證人證言等證據足以認定，貨車實際車主李成勇將渝Ｃ×××××貨車掛靠在和美公司從事貨物運輸業務，張勇系李成勇聘用的駕駛員，張勇在給該貨車關車頂入料蓋口時摔傷，因此,和美公司應當承擔工傷保險責任。璧山區人社局認定張勇受到的事故傷害為工傷符合《工傷保險條例》第十四條第（一）項和最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第（五）項之規定。璧山區政府撤銷璧山區人社局作出的《認定工傷決定書》的行為不當。原審法院判決維持璧山區人社局作出的〔2016〕334號《認定工傷決定書》，撤銷璧山區政府作出的璧山府復〔2016〕11號《行政復議決定書》正確。璧山區政府申請再審的理由不能成立，本院不予支持。”

四、“包工頭”因工傷亡的情形——承包單位將承包工程違法轉包、分包給不具備用工主體資格的“包工頭”，“包工頭”或其招聘的職工因工傷亡時，均應由承包單位承擔工傷保險責任。

參考案例：《劉彩麗、廣東省英德市人民政府再審行政判決書》，案號：（2021）最高法行再1號。

裁判要點：“包工頭”因工傷亡，與其聘用的施工人員因工傷亡，就工傷保險制度和工傷保險責任而言，并不存在本質區別；“包工頭”及其招聘的職工因工傷亡時，均應由違法轉包、分包的承包單位承擔工傷保險責任。

文書節選： “ 首先，建設工程領域具備用工主體資格的承包單位承擔其違法轉包、分包項目上因工傷亡職工的工傷保險責任，并不以存在法律上勞動關系或事實上勞動關系為前提條件。根據《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七點等規定，認定工傷保險責任或用工主體責任，已經不以存在法律上勞動關系為必要條件。根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）第三條規定，能否進行工傷認定和是否存在勞動關系，并不存在絕對的對應關系。從前述規定來看，為保障建筑行業中不具備用工主體資格的組織或自然人聘用的職工因工傷亡后的工傷保險待遇，加強對勞動者的傾斜保護和對違法轉包、分包單位的懲戒，現行工傷保險制度確立了因工傷亡職工與違法轉包、分包的承包單位之間推定形成擬制勞動關系的規則，即直接將違法轉包、分包的承包單位視為用工主體，并由其承擔工傷保險責任。其次，將“包工頭”納入工傷保險范圍，符合建筑工程領域工傷保險發展方向。《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號）強調要“建立健全與建筑業相適應的社會保險參保繳費方式，大力推進建筑施工單位參加工傷保險”，明確了做好建筑行業工程建設項目農民工職業傷害保障工作的政策方向和制度安排。《人力資源社會保障部辦公廳關于進一步做好建筑業工傷保險工作的通知》（人社廳函〔2017〕53號）等規范性文件還要求，完善符合建筑業特點的工傷保險參保政策，大力擴展建筑企業工傷保險參保覆蓋面，推廣采用按建設項目參加工傷保險制度。即針對建筑行業的特點，建筑施工企業對相對固定的職工，應按用人單位參加工傷保險；對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業職工特別是農民工，按項目參加工傷保險。因此，為包括“包工頭”在內的所有勞動者按項目參加工傷保險，擴展建筑企業工傷保險參保覆蓋面，符合建筑工程領域工傷保險制度發展方向。再次，將“包工頭”納入工傷保險對象范圍，符合“應保盡保”的工傷保險制度立法目的。考察《工傷保險條例》相關規定，工傷保險制度目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險。《工傷保險條例》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。”顯然，該條強調的“本單位全部職工或者雇工”，并未排除個體工商戶、“包工頭”等特殊的用工主體自身也應當參加工傷保險。易言之，無論是從工傷保險制度的建立本意，還是從工傷保險法規的具體規定，均沒有也不宜將“包工頭”排除在工傷保險范圍之外。“包工頭”作為勞動者，處于違法轉包、分包利益鏈條的最末端，參與并承擔著施工現場的具體管理工作，有的還直接參與具體施工；其同樣可能存在工作時間、工作地點因工作原因而傷亡的情形。“包工頭”因工傷亡，與其聘用的施工人員因工傷亡，就工傷保險制度和工傷保險責任而言，并不存在本質區別。如人為限縮《工傷保險條例》的適用范圍，不將“包工頭”納入工傷保險范圍，將形成實質上的不平等;而將“包工頭”等特殊主體納入工傷保險范圍，則有利于實現對全體勞動者的傾斜保護，彰顯社會主義工傷保險制度的優越性。最后，“包工頭”違法承攬工程的法律責任，與其參加社會保險的權利之間并不沖突。《中華人民共和國社會保險法》第一條規定：“為了規范社會保險關系，維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益，使公民共享發展成果，促進社會和諧穩定，根據憲法，制定本法。”第三十三條規定：“職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。”工傷保險作為社會保險制度的一個重要組成部分，由國家通過立法強制實施，是國家對職工履行的社會責任，也是職工應該享受的基本權利。不能因為“包工頭”違法承攬工程違反建筑領域法律規范，而否定其享受社會保險的權利。承包單位以自己的名義和資質承包建設項目，又由不具備資質條件的主體實際施工，從違法轉包、分包或者掛靠中獲取利益，由其承擔相應的工傷保險責任，符合公平正義理念。當然，承包單位依法承擔工傷保險責任后，在符合法律規定的情況下，可以依法另行要求相應責任主體承擔相應的責任。總之，將“包工頭”納入工傷保險范圍，并在其因工傷亡時保障其享受工傷保險待遇的權利，由具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任，符合工傷保險制度的建立初衷，也符合《工傷保險條例》及相關規范性文件的立法目的。英德市人社局認定梁錦洪在工作時間和工作崗位突發疾病死亡，應由建安公司承擔工傷保險責任，具有事實和法律依據，本院予以支持。”

五、達到退休年齡繼續在原單位工作的情形——達到或超過法定退休年齡，未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。

依據：《人力資源社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》（2016年3月28日　人社部發［2016］29號）“二、達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。”

特別說明：上述情形中，除“違法轉包”和“掛靠經營”兩種情形有司法解釋作為依據，可直接引用并作為裁判依據外，人力資源社會保障部的意見不屬于法律、行政法規、司法解釋，加之我國不是判例法系國家，本文引用的“參考案例”亦不是指導性案例，因此，上述意見和案例對具體案件的審理、裁判并無法律上的約束力。司法實踐中，人民法院在處理類似案件時，可能參照，但亦可能不參照，因此，最終應以人民法院生效裁判文書為準。