內容摘要：

盡管《勞動合同法》等相關勞動法律法規的實施，為人民法院正確處理勞動爭議案件提供了法律依據，但《勞動合同法》等法律法規的一些原則規定仍不足以應對勞動爭議案件司法實踐中遇到的新情況新問題，需要在司法實務中依據《勞動法》《勞動合同法》的原則和精神進行準確理解和適用，以維護和諧勞動關系的穩定和發展。

　　一、勞動者死亡后，其近親屬能否訴請確認勞動關系的問題

　　勞動者死亡后，其近親屬請求用人單位支付工傷保險等社會保險待遇，而用人單位一般以其與死亡勞動者之間不存在勞動關系為由予以抗辯。對于勞動者死亡后，其近親屬是否有權請求確認死亡勞動者與用人單位之間的勞動關系，司法實踐中存在兩種裁判思路：一種思路認為，死者近親屬請求確認的事項屬于身份權的范疇，該權利與自然人的身份不可分離，相應的請求權只能由權利人行使，勞動者死亡后，其近親屬不能單獨請求確認與用人單位之間的勞動關系，但可以在請求用人單位支付工傷保險等社會保險待遇時，同時提出該項請求。第二種裁判思路是勞動者依法享有的權利兼具人身權利和財產權利屬性，自由擇業權、休息休假權等權利專屬于勞動者的身份權利，只能由勞動者享有和行使，而勞動者依法享有的獲得勞動報酬權、福利權等財產權利，可以與勞動者的特定身份相分離，而由死亡勞動者的近親屬享有和行使。勞動者死亡后，其近親屬請求確認與用人單位的關系雖然是與勞動者的特定身份密切相關，但其近親屬請求確認與用人單位勞動關系的訴訟目的是為主張工傷保險待遇等財產權利作準備，并非獨立行使專屬于勞動者的權利。目前第二種裁判思路是司法實務中的主流做法。筆者認為，勞動者不論何種原因死亡，不意味著其享有的民事權利隨之消滅，特別是勞動者因職業損害死亡，其是否能夠依照社會保險法的規定享受工傷保險等社會保險待遇，均需要以死亡勞動者與用人單位的既有勞動關系為前提和基礎，況且社會保險待遇中不僅包括死亡勞動者應享有的權益，也包括死者近親屬依法應享有的權益。多數情況下，死亡勞動者的近親屬請求確認與用人單位勞動關系的訴訟目的在于取得勞動者的工傷保險待遇，并非保護死者生前享有的勞動權利，由于法院沒有直接認定勞動者死亡是否構成工傷的權利，而認定工傷往往以勞動關系的存在為前提，因而死者近親屬有權請求確認死亡勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系。

　　二、無效勞動合同與勞動關系的認定和處理問題

　　用人單位與勞動者之間的勞動合同依法被認定無效后，是否影響勞動關系的成立，《勞動法》《勞動合同法》對此規定語焉不詳，學界對此存有不同認識：一種觀點認為，勞動合同被依法認定無效后，只能按照勞務關系處理，勞動者履行了無效勞動合同可以要求用人單位支付相應勞動報酬，但不得要求用人單位承擔勞動法規定的繳納社會保險、關系終止后的經濟補償等相關勞動法上的義務;另一種觀點是勞動合同被認定無效后，勞動者事實上向用人單位提供了勞動，用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系，對事實勞動關系，我國現行勞動法律法規一般采取了認可的態度，由此亦表明書面勞動合同的無效并不必然導致勞動關系的無效，即是說勞動者業已履行無效勞動合同的，依據《勞動合同法》第28條的規定，用人單位應當給付相應的勞動報酬，對此有學者稱為勞動關系無因性原則。

　　筆者認為，勞動合同被認定無效后，不論按照勞務關系處理還是按照事實勞動關系處理，勞動者只要給付勞動的，用人單位應當支付相應勞動報酬是毋庸置疑的，這也符合《勞動合同法》第28條的規定，但問題的關鍵在于無效勞動合同情形下，除了用人單位支付勞動者勞動報酬外，用人單位是否還要承擔《勞動法》規定的其他義務，如繳納社會保險、支付福利待遇等，《勞動合同法》沒有明文規定，上述兩種不同思路對勞動者利益的保護程度是不同的，不少學者主張無效勞動合同情形應按事實勞動關系對待，有利于保護勞動者的權益，而司法實務中比較普遍的做法是支持勞動者要求用人單位支付勞動報酬的請求，極少支持勞動者請求用人單位承擔繳納社會保險等待遇的主張。筆者認為，勞動合同被依法認定無效后，按照有效勞動關系處理有所欠當，除勞動報酬外，對于其他勞動待遇，如果是因用人單位的原因造成無效的，可以作為給勞動者造成的損失來看待比較合理，當然造成勞動合同無效的原因比較多，如用人單位招用童工導致的勞動合同無效，不存在繳納社會保險的問題。

　　三、視為已訂立無固定期限勞動合同情形下是否適用二倍工資懲罰性賠償的問題

　　《勞動合同法》第14條第3款規定：“用人單位未訂立書面勞動合同超過一年的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”而《勞動合同法》第82條第2款規定：“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者支付二倍的工資。”對于《勞動合同法》的上述兩個條文的規定如何理解和適用，目前司法實務中存在不同的認識。一種意見認為，用人單位違反《勞動合同法》第14條第2、3款的規定，不與勞動者訂立無固定期限書面勞動合同的，均應向勞動者支付二倍的工資，因為《勞動合同法》第82條第2款的規定并未將用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同的情形加以區分。另一種意見認為，《勞動合同法》第82條第2款僅適用于《勞動合同法》第14條第2款規定的情形，在依法推定用人單位已與勞動者訂立無固定期限勞動合同的情形下，用人單位無需再承擔向勞動者支付二倍工資的責任。目前第二種意見是司法實務中比較傾向性的意見，即用人單位未訂立書面勞動合同超過1年的，自用工之日起滿1個月的次日起至滿1年的前1日應支付二倍工資，也就是11個月的工資，但自用工之日起滿1年的當日至訂立書面勞動合同的前1日不屬于《勞動合同法》第82條第2款規定的用人單位向勞動者支付二倍工資的情形，主要理由：一是從《勞動合同法》第14條第2、3款的規定來看，第2款主要規定了用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同的條件，也就是說，符合該款規定條件的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同，側重于調整用人單位與勞動者之間的實體權利義務，突出對勞動者實體權利的保護，而第3款則是從推動規范簽訂書面勞動合同的用工行為角度，突出對用人單位的一種懲戒，《勞動合同法》第82條第2款規定的二倍工資應主要針對第14條第2款規定的情形，即用人單位在滿足法定訂立無固定期限勞動合同的條件下而未訂立，應向勞動者支付二倍工資，不應包括《勞動合同法》第14條第3款規定的推定已訂立無固定期限勞動合同的情形。二是從《勞動合同法》規定的二倍工資的法律性質分析，通說認為，用人單位支付給勞動者的二倍工資不是勞動者提供正常勞動所得，而是對用人單位未依法訂立書面勞動合同的懲罰性賠償，在用人單位未訂立書面勞動合同超過一年的情形下，依法推定雙方已訂立無固定期限勞動合同，已經體現了對用人單位違反《勞動合同法》規定的一種懲罰，在此情形下再課以二倍工資的懲罰，顯然對用人單位有失公允。因此，用人單位違反《勞動合同法》第14條第3款的規定不應再承擔向勞動者支付二倍工資的責任。

　　四、用人單位安排職工值班的，能否有權請求支付加班工資或者報酬的問題

　　我國現行勞動立法和政策中并無值班的規定，但勞動關系實踐中勞動者因用人單位安排其值班而請求單位支付相應報酬的仲裁和訴訟并不鮮見。對于用人單位安排勞動者值班的，勞動者是否有權請求用人單位支付相應的值班報酬，各地法院裁判標準很不統一。值班和加班都是在標準工作時間之外的工作，但從實務中來說，兩者是有本質區別的：一是工作強度不同。值班和加班雖然都是用人單位安排勞動者完成一定的工作任務，但加班是勞動者為用人單位生產經營需要而額外付出勞動力，是對原有工作內容的延伸，工作強度與標準工作時間內的強度是一致的，而值班不論與勞動者本職工作是否具有聯系，一般是不直接向用人單位提供正常勞動，勞動力也沒有額外付出勞動，而且值班時多處于休息狀態，只不過行為自由受到一定限制。二是時間限制不同。我國勞動法律法規和規章對用人單位安排勞動者加班具有明確的限制性要求，而值班的時間限制沒有明確的標準，很難確定具體的時間長短，通常由用人單位規章制度加以規定，或者雙方在集體合同、勞動合同中作出約定。三是審批程序不同。用人單位安排勞動者加班需要按照法律規定履行相應的審批手續，而值班則沒有相應審批的規定。四是報酬待遇不同。值班一般由用人單位支付相應的補助或者補貼，性質上不是勞動報酬的組成部分，而加班工資則是勞動報酬的組成部分。

　　由于值班與加班具有不同的屬性，因此，司法實務中的普遍做法是對因用人單位安排勞動者值班而要求單位支付加班費的，一般不予支持，如上海市高級人民法院2006年出臺的審理勞動爭議案件指導意見中將勞動者值班區分為與本職工作有關的值班和與本職工作無關的值班，不論何種值班勞動者有權請求用人單位支付相應報酬，具體標準應按照企業規章制度、勞動合同、集體合同等約定，但勞動者不能要求單位支付加班費用。北京市高級人民法院2009年出臺的審理勞動爭議案件指導意見也規定，用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務，以及用人單位安排勞動者從事與本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的，勞動者可以依據規章制度、勞動合同、集體合同的規定請求單位支付相應待遇，但請求用人單位支付加班費的，不予支持。上海高院和北京高院的上述意見代表了當前法院對勞動者值班爭議的基本處理思路。司法實踐中如何判斷加班和值班是確定勞動者待遇的事實問題，需要依據勞動者提供勞動的情況、時間范圍、工作性質和特點等加以分析判斷。

　　對于因用人單位安排勞動者值班引起的爭議是否屬于勞動爭議，目前司法實務中亦存有爭議，有觀點認為，用人單位安排勞動者值班，多數情況下與勞動者的本職工作無關，自然也與勞動關系存續沒有必然聯系，故勞動者因值班要求用人單位支付相應補助或者補貼而產生的爭議，不屬于勞動爭議的受理范圍。筆者認為，用人單位安排職工值班，不論是否與勞動者的本職工作有關，都是以職工與勞動者存在勞動關系為前提條件的，雖然《勞動法》《勞動合同法》對值班沒有明確規定，但值班產生的爭議作為勞動爭議應當是不存疑問的。

　　五、用人單位與勞動者訂立的股權激勵協議的性質和效力問題

　　勞動關系實踐中，一些用人單位為了調動勞動者，特別是高級管理者的工作積極性，通過與職工訂立股權激勵協議書的形式正向激勵職工。對于此種激勵協議書的性質和效力應如何認識，由此產生的爭議是屬于勞動爭議，還是屬于與公司有關的爭議，在目前法律法規和司法解釋規定不明確的情形下，司法實務中理解和適用分歧較大。有人在中國裁判文書網中搜索到400余份涉及股權激勵協議的法律文書，從這些法律文書的內容來看，對股權激勵協議性質的認識差異大相徑庭。一種意見認為，股權激勵協議不屬于《勞動法》的調整范圍，產生的爭議不屬于勞動爭議。如北京市昌平區人民法院在審理一起職工要求用人單位支付股權激勵的案件中認為，職工要求公司支付股權激勵的請求，不屬于勞動爭議案件管轄范圍。職工不服上訴至北京市第一中級人民法院，中院審理認為職工不符合獲得股權激勵的條件，不能獲得股權激勵，駁回了上訴請求。南通市港閘區人民法院在審理某案時認為，職工主張的股權激勵實質是基于成為公司的股東后所享有的權益，職工能否成為股東應當根據《公司法》的有關規定，不屬于基于勞動者身份所享有的權利，不屬于《勞動法》的調整范圍，而且職工要求分配的股權屬于公司股東所有。否定股權激勵協議爭議屬于勞動爭議的觀點認為，職工依據股權激勵協議獲得的分紅收益系公司盈利，根據國家統計局發布的《關于工資總額組成的規定》，工資總額中不包括對購買本企業股票和債券的職工所支付的股息和利息。另一種意見認為，股權激勵實質上是屬于高級勞動者的勞動報酬，可以視為工資爭議，應屬于勞動爭議的范圍。如上海市第一中級人民法院審理某案時認為，公司實行虛擬股權激勵模式，被激勵者不能成為公司股東，不擁有股權，僅獲得一種收益，被激勵者離開企業后將自動喪失獲得收益的權利，勞動關系是實施股權激勵的前提，而勞動關系中的薪酬是一個組合概念，通常由基本工資、獎金、福利計劃和股權激勵組成，虛擬股權賦予職工的分紅權應屬于公司薪酬體系的組成部分，由此引起的糾紛應屬于勞動爭議范疇。股權激勵實質上是高級勞動者的一種勞動報酬，是否應當予以給付，應按照其是否達到給予股權激勵協議約定的預期目標加以確定。對于虛擬股權激勵分紅權，這種分紅與《公司法》上的股權無關，也不會轉化為正式的股權，可以直接視為工資爭議，類似于獎金、工資提成。

　　筆者認為，股權激勵是一種有效激發勞動者的積極性和創造性的管理方式。從全國各地不同企業的股權激勵做法來看，有的是公司高管持股，有的是全員持股，有的是選擇性持股。用人單位與職工訂立的股權激勵協議應否視為勞動合同的組成部分，需要視其約定進行分析判斷。從目前多數用人單位與職工訂立的股權激勵協議的內容來看，一般約定職工完成協議預期的目標任務后，職工持有公司出資額一定比例的激勵股權份額，但職工不直接以股東身份持有其獲得的員工股權，而是由股權激勵委員會代為持有，職工有權獲得股份激勵份額下的權利，但職工名下的股權是否獲得分紅收益，則屬于公司董事會的決議范圍，因此，多數勞動者通過股權激勵協議獲得的股權為虛擬股權，即股權持有者不在工商登記上注冊為公司實際股東，也不記載在公司的股東名冊，股權持有者僅享有參與公司年終凈利潤的分配權，而無所有權和其他權利。由此可見，勞動者依據股權激勵協議獲得的股權激勵份額，并非真正意義上的股東份額，勞動者也不是公司法意義上的股東，依據股權激勵份額取得的分紅收益與一般的公司股東出資獲得的分紅收益具有本質不同，將該分紅收益視為獎金收益更為妥當，將類似爭議納入勞動爭議范圍更為適宜。但是，如果用人單位將職工持股正式注冊登記為公司股東，則另當別論。

　　六、勞動合同中約定實行“包干工資制”的法律效力問題

　　所謂包干工資制，是指用人單位與勞動者在勞動合同中約定工資報酬包含有加班工資，用人單位安排勞動者加班時不再額外支付加班工資的一種工資支付形式。目前包干工資制在一些時常加班的用人單位中比較普遍，但用人單位與勞動者在勞動合同中對包干工資制的約定是否具有合法性，目前并無具體的法律政策規定。從法律適用的一般原則而言，既然我國現行勞動立法和政策對包干工資制沒有禁止性規定，換言之，用人單位與勞動者在勞動合同中約定的包干工資制不違反法律、行政法規的禁止性規定，即應肯定其合法性，該約定對雙方當事人具有約束力。司法實務中，不論各地法院出臺的審理勞動爭議案件的指導意見，還是個案裁判中原則上對包干工資制予以認可，如廣東省高級人民法院、深圳市中級人民法院出臺的指導意見明確肯定了包干工資制，但也有相應的限制，即約定的工資報酬經折算后，勞動者在正常工作時間獲得工資不得低于當地最低工資標準。

　　七、勞動者請求用人單位支付年終獎的認定和處理問題

　　所謂年終獎，一般是指用人單位根據自身的經營狀況通過其內部規章制度或者勞動合同約定的方式，在一年年終對勞動者為提供勞動而發放的獎金，是對勞動者提供全年勞動的超額勞動報酬。依據國家統計局《關于工資總額組成的規定》，工資總額包括獎金，因此年終獎廣義而言屬于工資的組成部分。年終獎與年底雙薪不同，年底雙薪嚴格意義上是勞動者應得的勞動報酬，是工資的組成部分，法律性質上不屬于獎金。我國現行勞動法律法規和規章沒有明文規定年終獎的發放方式、數額和發放時間，因此，勞動者是否應當享有年終獎，用人單位是否向勞動者發放年終獎不是其必須承擔的法定義務。勞動者向用人單位主張年終獎的，主要看用人單位的內部規章制度，或者雙方訂立的勞動合同是否對年終獎具有明確的規定或者約定，如果單位內部規章制度或者勞動合同對年終獎有明確約定，應作為處理年終獎爭議的依據;如果內部規章制度或者勞動合同對年終獎未規定或約定，一般很難支持勞動者請求用人單位支付年終獎的訴訟主張。實踐中也存在單位內部規章制度或者勞動合同對年終獎未約定，但年終時企業負責人承諾向職工發放年終獎的情況，如果勞動者持有證據證明企業負責人的承諾確實存在，且同工種同崗位的其他勞動者業已享受年終獎的，亦可以支持勞動者的主張。若用人單位抗辯主張勞動者不應享受年終獎的，應提供必要的證據予以證明，否則應承擔舉證不能的后果。

　　目前實務中處理年終獎爭議的難點在于如果單位規章制度或者勞動合同對年終獎有約定，但同時約定年終獎與績效考核結果掛鉤，勞動者主張單位應支付其年終獎，而用人單位則抗辯其績效考核沒有完成約定的目標任務，不符合年終獎的發放條件，拒絕向勞動者支付年終獎。筆者認為，對于此種情形，若用人單位抗辯勞動者的績效考核不符合發放年終獎的條件，應當由用人單位承擔舉證證明責任，同時法院也應對約定的年終獎發放條件是否具有正當性合理性進行審查，如果用人單位不能提供必要的證據加以證明，則一般應支持勞動者請求用人單位支付年終獎的訴訟主張。

　　八、用人單位規章制度中規定對勞動者違紀罰款的合法性問題

　　實踐中許多用人單位為了加強勞動管理，保證勞動者嚴格遵守單位勞動紀律，在制定的單位規章制度中規定了如果勞動者具有擅自曠工等違反勞動紀律的行為，給予一定金額的罰款處罰。對于用人單位規章制度中規定的罰款等內容，是否具有合理性合法性，以及用人單位依據規章制度的規定對勞動者進行罰款處罰而訴諸訴訟，法院能否予以支持，目前實務中存有不同的認識：一種意見認為，罰款是用人單位行使用工自主權的體現，屬于用人單位的正當管理手段，并且在規章制度有明確規定的情形下，單位對職工罰款具有制度依據;另一種觀點認為，依據《行政處罰法》的規定，罰款是由具有相應法定職權的行政機關作出的具體行政行為，用人單位對職工進行違紀罰款沒有直接法律依據，即使單位規章制度對此有規定，也不具有合理性合法性，因此，用人單位無權對違紀勞動者給予罰款處罰。從全國各地地方性法規的規定來看，有些地方性法規規定允許用人單位通過制定規章制度對違紀勞動者進行罰款處罰，也有些地方性法規嚴禁用人單位制定的規章制度中對勞動者進行罰款處罰。

　　對違紀勞動者進行罰款處罰是用人單位剝奪勞動者經濟利益的行為，最初的直接法律依據是國務院1982年發布的《企業職工獎懲條例》第11條的規定，而該條例已被國務院于2008年1月15日廢止，也就是說，用人單位對違紀勞動者進行罰款處罰喪失了直接法律依據。國務院《企業職工獎懲條例》廢止后，對于用人單位規章制度中罰款內容的合法性，有觀點認為，條例的廢止，對員工的罰款的規定就失去了法律依據，若規章制度中還有上述規定，則屬于規章制度違法。[①]也有不同觀點認為，條例的廢止并不意味著用人單位對于勞動者懲戒處罰權的喪失，用人單位可以通過制定規章制度這種企業自治形式，對勞動者處以罰款等懲戒處分。[②]理論上兩種截然不同的觀點，導致實務上對罰款的性質和合法性爭議較大。筆者認為，在現代企業管理中，用人單位在法律允許的限度內對違紀勞動者進行罰款處罰，對懲罰嚴重勞動違紀行為、維護正常勞動秩序是必要的，而且實踐證明對嚴重違紀勞動者進行適度經濟上剝奪，是一種行之有效的管理手段，世界其他國家的立法例也允許企業對違紀職工進行必要的經濟處罰。罰款在我國現行法下雖然缺乏直接的法律依據，但《勞動法》《勞動合同法》均明確規定用人單位可以通過制定規章制度作為勞動管理的手段。因此，只要用人單位與勞動者訂立的勞動合同中，或者用人單位依法制定的規章制度中對勞動者的違紀行為有經濟處罰明確的規定，就應當認可單位罰款行為的合法性，但用人單位對違紀勞動者進行經濟處罰勢必影響勞動者的經濟利益，且罰款這種措施具有一定的公法屬性，因此，必須對勞動合同或者規章制度中規定的罰款行為的合理性、正當性進行嚴格審查，包括罰款的范圍、內容、金額和必要性等進行必要的限制，如罰款應限于勞動者業內在職期間的違紀行為、勞動者的違紀行為后果比較嚴重、罰款的額度不得違反最低工資制度等。對于有些用人單位規章制度中有關職工在業外時間具有賭博等違法違紀行為進行罰款處罰的規定，筆者認為，用人單位規章制度主要用于規范勞動者在職期間的行為，對于勞動者在業外從事違法違紀行為的，應由有關行政主管部門依據相關法律法規的規定予以處理，用人單位規章制度中的上述內容應不具有合法性，用人單位以規章制度為據對勞動者業外的違法違紀行為進行罰款處罰的，應不予支持。對于一些地方性法規規定用人單位可以通過制定規章制度對違紀職工進行罰款處罰的，可以參照地方性法規的規定予以處理。