【法律條文】

　　《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定的理解與適用》

　　第五條 在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任;主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。

　　對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。

　　對代理權發生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。

　　【法條釋義】

　　本條以法律要件分類說為依據規定了合同糾紛案件中的舉證責任分配，分別規定了合同權利義務爭議、合同履行與否的爭議以及代理權爭議的舉證責任承擔。

　　【法條適用】

　　在司法實踐中，適用本條規定，應注意以下問題：

　　一、舉證責任分配是實體法與訴訟法或證據法共同作用的領域。

　　不少大陸法系國家民法典專文預置了一般分配規則。我國合同法雖未明文規定合同訴訟舉證責任分配的一般規則，但有若干特別分配規范，如合同附條件附期限的證明、確認合同無效之訴中的證明、合同訴訟時效的證明等。實踐中應結合合同法的條文來把握。比如合同附條件附期限的證明，規定于合同法第45、46條：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。

　　當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就;不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。”根據上述規定，合同附條件、附期限的舉證責任分配規則是：如主張合同權利的一方所主張的權利受停止條件或始期約束，則由其證明停止條件已成就或期限已屆至;有關的合同權利受解除條件或終期約束時，則由相對方負責證明解除條件已成就或期限已屆滿。

　　關于不可抗力的主張，合同法也要求當事人證明。合同法第 118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。”在證據法上，不可抗力作為“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”，屬于免證事實，當事人只需將發生不可抗力的事實通知對方或者向法庭提出即可，無需當事人提供證據證明。

　　此外，確認合同無效之訴中，應由主張合同有效的一方當事人負責證明有關設立其所主張權利的事實。關于合同訴訟時效的爭議，應由主張訴訟時效已經屆滿的一方當事人負責證明，對方應就訴訟時效的中止、中斷等情形負舉證責任。

　　二、對于合同法上推定的規定，應倒置舉證責任。

　　合同法上的推定系實體法推定，它不同于訴訟法或證據法上不提交證據的推定或妨礙舉證的推定等程序法推定。二者不同之處在于：前者為舉證責任的實體分配，為實體法所調整;后者是舉證責任的程序分配，為訴訟法所調整。

　　1、根據事物之間的規律性聯系確立的合同法上推定。如合同法第48條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，……相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。”第 310條： “收貨人在約定的期限或者合理期限內對貨物的數量、毀損等未提出異議的，視為承運人已經按照運輸單證的記載交付的初步證據。”

　　合同法第48條推定規范中的前提事實是“被代理人未作 (追認)表示的”事實，它引起“對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任”的后果;推定事實是被代理人“拒絕追認”的事實，它引起善意相對人可撤銷合同的后果。合同法第310條推定規范中的前提事實是“收貨人在約定的期限或者合理期限內對貨物的數量、毀損等未提出異議”的事實，推定事實是“承運人已經按照運輸單證的記載交付”的事實。

　　上述兩例中，前提事實與推定事實之間存在如此緊密的聯系，這種密切聯系使立法者和司法者有理由相信，通過合同法上的推定來認定案件事實幾乎同運用證據證明一樣可靠，而且省去了復雜的證明過程，使訴訟變得更為快捷。

　　2、使當事人極難證明的事實變得較為容易而確立的合同法上推定。以合同法第78條為例說明：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。”合同部分條款內容未變更的推定，就是在當事人對合同變更的內容約定不明確時，由一方當事人證明合同變更比較困難，而人民法院又必須對當事人的合同法律關系加以認定，在此情形下，為幫助司法者作出裁判，立法者預先將這種不易證明的事項推定為未變更，從而減少了法官裁判上的障礙。

　　與此相似的推定還有合同法第211條關于“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息”的推定、第215條關于“當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃”的推定、第366條關于“當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十條的規定仍不能確定的，保管是無償的”之推定。

　　3、為公正合理地分配舉證責任而確立的合同法上的推定。當爭議事實的有關證據材料完全處于一方當事人的支配與控制之下，由掌握這些證據材料的當事人，而不是由無法取得或接觸證據材料的對方當事人負舉證責任，顯然是公平合理的。出于公正合理地分配舉證責任的考慮，立法者可以通過法律推定將舉證責任倒置，由掌握證據材料、有條件證明的一方負舉證責任。合同法第171條即此適例：“試用買賣的買受人在試用期間內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。”

　　試用買賣是一種附停止條件的法律行為，在買受人同意購買標的物時，試用買賣所附的停止條件即成就，買賣合同生效。由于試用期間，標的物為試用或檢驗目的交付于買受人，標的物處于買受人的占有和控制之下。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示時，推定買受人同意購買，正是基于公正合理地分配舉證責任的需要。

　　合同法上的推定可以引起舉證責任的倒置，并非合同法上的所有推定都能產生舉證責任倒置的效果，對于某些推定，當事人是不能推翻也不能反駁的。比如無償保管的推定(合同法第366條)、不定期租賃的推定(合同法第215條)、借款不支付利息的推定(合同法第211條)，等等。

　　三、實踐中對本條第1款要作正確理解。

　　就整個合同關系而言，合同訂立和合同生效的確是當事人雙方設定合同權利義務關系的階段，而合同法規定的合同的變更、合同轉讓、合同解除、合同撤銷等制度確實是對已有合同關系所進行的挑戰。但不能就此簡單地將舉證責任分配與合同關系的設立、變更對號入座。因為，無論在合同的設立階段，還是在合同關系的變動的其他階段，合同法都賦予了當事人相應的權利義務，如合同訂立時要約和承諾的撤回權，合同成立后對于可撤銷合同的撤銷權、合同的解除權、合同抵銷權等，它們發生在合同關系的不同階段。

　　因此，對本條第1款的正確理解應當是：合同權利設立的事實，由主張合同權利的人負責證明;就他人所主張的合同權利存有阻礙、變更或消滅的事實，由主張權利的相對方負責證明;如有疑問，有關事實應視為合同權利設立的事實。實際上，1998年上海市高級人民法院《關于執行民事訴訟證據制度的研討會紀要》第5條對于舉證責任的分配最具科學性，它規定：

　　1、凡主張權利或法律關系是否存在的當事人，只需對該權利或法律關系存在與否的事實負舉證責任，反之則由對方當事人舉證;

　　2、凡主張權利或法律關系已經或者應當變更或者消滅的當事人，只需就存在變更或者消滅權利或法律關系的事實負舉證責任，反之則由對方當事人舉證。

　　本解釋雖然針對舉證責任的一般分配規則而設的，但對合同案件的舉證責任分配同樣能夠適用。在司法實踐中，不妨參照這一規定對合同法上的舉證責任的分配作出更為準確的解釋，以免產生歧義。