案情

　　2006年6月29日16時許，被告人馬某糾集多人，分別乘坐兩輛汽車竄至某村，將該村村支書沈某的頭蒙住，強行帶到山上偏僻無人處，持砍刀、手槍等作案工具威脅要將沈某活埋，向沈某強行索要10萬元，并聲稱是借款，以后要歸還。后經沈某求饒，雙方談至3萬元。馬某當場給沈某打了張“今借到沈某叁萬元整，三個月內歸還”的欠條。隨后，馬某將沈某送下山，找了輛出租車，讓司機和沈某一起去取錢，并威脅其不得報警。沈某借機脫身后報警，馬某在等候取款時被警方抓獲。

分析

　　1.馬某的行為是否構成犯罪?

　　本案被告人馬某的行為，首先存在一個是否構成犯罪的問題，然后才是構成何罪的問題。就是否構成犯罪而言，主要涉及被告人馬某的行為是否屬于強制性借款。因為在本案中，被告人馬某聲稱是借款，并且也確實打了一張3萬元的欠條。如果僅僅是在借款當中使用暴力或者以暴力相威脅，行為人主觀上并沒有非法占有他人財物的故意，則不構成犯罪。只有以借款為名，實際上是以暴力或者以暴力相威脅為手段而非法占有他人財物，馬某的行為才構成犯罪。當然，在本案中判斷被告人馬某的行為是否借款，不能僅僅憑其口頭聲稱，也不能光看欠條，而是要看是否存在其他證據，例如事先和他人是如何商量的、是否存在急需用款的事由以及歸還的可能性等，根據以上情況加以綜合判斷。

　　如果本案被告人馬某確實是以非法占有為目的，借款只是一種借口而已，那么，就需要進一步分析馬某的行為構成何種犯罪。這里主要涉及綁架罪、敲詐勒索罪和搶劫罪這3個罪名，我采用排除法，逐個加以論證。

　　2.馬某的行為是否構成綁架罪?

　　根據刑法第二百三十九條的規定，綁架罪存在3種情形：一是以勒索財物為目的綁架他人;二是綁架他人作為人質;三是以勒索財物為目的偷盜嬰兒。本案涉及的是綁架罪的第一種情形，也就是通常所說的綁架勒贖。在刑法理論上，以勒索財物為目的的綁架罪，其綁架手段是指使用暴力、脅迫或者其他方法將他人予以劫持或者以實力控制，對此并無爭議。但勒索財物的對象是誰，由于法律規定未予明確，實踐中容易發生誤解。應該說，綁架罪的勒索財物并非向綁架人本人勒索財物，而是利用被綁架人的親屬或者他人對被綁架人安危的憂慮而向被綁架人以外的其他人勒索財物，這也正是綁架勒贖的含義所在。在本案中，馬某對被害人沈某使用暴力將其劫持，這一行為在外觀上與綁架罪是相同的。但馬某并沒有扣押沈某為人質并向其親屬勒索財物，而是向被害人沈某本人勒索財物，因而馬某的行為不符合綁架罪的構成要件，不能以此定罪。

　　3.馬某的行為是否構成敲詐勒索罪?

　　根據刑法第二百七十四條的規定，敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對被害人實施威脅或者要挾的方法，強行索取數額較大的公私財物的行為。由此可見，敲詐勒索罪的手段是威脅或者要挾，盡管威脅內容可能包括暴力，但這種暴力不可能是當場使用的暴力，而只能是將來可能實施的暴力。如果說在以脅迫為手段的搶劫罪的情況下，還會發生搶劫罪與敲詐勒索罪不太容易區分的問題。那么，在當場使用暴力的情況下，其索要財物的行為不可能構成敲詐勒索罪，是毫無疑問的。而在本案中，被告人馬某已經實施暴力將被害人沈某劫持，因此，盡管馬某具有對沈某強行勒索財物的行為，但其行為已經不屬于敲詐勒索，而是一種使用暴力的勒索，因而馬某的行為不構成敲詐勒索罪。

　　4.馬某的行為是否必然構成搶劫罪?

　　既然被告人馬某的行為不構成綁架罪和敲詐勒索罪，那么，是否必然構成搶劫罪呢?馬某的行為是否構成搶劫罪，這還是一個需要論證的問題。根據刑法第二百六十三條的規定，搶劫罪是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強行奪取公私財物的行為。在我國傳統刑法理論上，對搶劫罪的認定上強調兩個當場，并以此作為與敲詐勒索罪的區分。這兩個當場就是：當場使用暴力與當場取得財物。籠統地說，這兩個當場似乎能夠成立：搶劫罪是當場使用暴力，敲詐勒索罪是將來使用暴力;搶劫罪是當場取得財物，敲詐勒索罪是將來取得財物。但仔細分析，上述兩個當場的觀點存在明顯的漏洞。在不具備兩個當場的情況下是否就一定構成敲詐勒索罪呢?例如，當場使用暴力而將來取得財產，或者將來使用暴力而當場取得財產。為敘述方便，我們先討論將來使用暴力而當場取得財物，這里的將來使用暴力是指以將來使用暴力相威脅。搶劫罪的脅迫應當是以當場使用暴力相威脅，因此，若以將來使用暴力相威脅而當場取得財物，顯然不構成搶劫罪。在這種情形下，可以成立敲詐勒索罪。因此，敲詐勒索罪也可以是當場取財。關于當場使用暴力而將來取得財物，其行為不構成敲詐勒索罪，我在前面已經論及。在這種情形下，如果強調兩個當場，也不能構成搶劫罪。因此，我們就對當場取得財物是否為搶劫罪成立的必要條件產生質疑。

　　在絕大多數搶劫罪中，都是當場取得財物的，但也并不是排除在個別情況下不是當場取得財物也可以構成搶劫罪，這就是所謂搶劫性勒索。德國刑法典第255條有關于搶劫性勒索( 也譯為暴力敲詐) 的規定：以對他人人身實施暴力或立即危害其身體或生命為脅迫，進行敲詐勒索的，按搶劫罪論處。對于這一規定，我國留德學者樊文認為，這是一個獨立罪名，處罰上以搶劫罪的刑罰幅度處罰。而譯成“以搶劫罪論處”，容易讓人誤解為構成搶劫罪。樊文認為，本罪與搶劫的關系取決于：勒索的犯罪構成要件是否受處分財產要求的限制。如果以自我損失的財產處分為前提，那么，勒索與搶劫的犯罪構成要件就是一種排他性關系。因為劫取和交付(財產處分) 原則上是相互排斥的。如果是劫取就是搶劫，如果是自我損失的交付就是勒索。按照這個觀點，劫取與勒索是有區別的：劫取是犯罪人在財物所有人或者保管人完全喪失意志自由情況下占有財物，而勒索是犯罪人在所有人或者保管人產生恐懼心理而交付財物的情況下占有財物，兩者存在程度上的差別。基于這一區分，應將搶劫性勒索視為勒索罪的加重情形，僅僅因為其性質嚴重而準用搶劫罪的法定刑而已。這一分析也許是有道理的，但在我國刑法中不能完全照搬。因為我國刑法未對所謂搶劫性勒索罪作明文規定，如果將其理解為敲詐勒索罪，則明顯是輕縱犯罪人。因為搶劫性勒索其手段具有暴力性，在性質上與搶劫相當。在這種情況下，我認為在我國刑法中搶劫性勒索應以搶劫罪論處。因此，搶劫罪的當場取得財物并非適用于任何案件。從本案的情況來看，被告人馬某采用暴力手段劫持沈某，又以借款為名強行勒索3萬元，其行為構成搶劫罪。只是沈某在取錢時借機脫身報警，并將馬某抓獲。因此，被告人馬某屬于搶劫未遂。

　　來源：中國審判新聞月刊