《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）頒布之前，關于保證責任的性質問題學術界存在著爭議，一種意見認為，保證責任屬補充責任；另一種意見認為，保證責任屬連帶責任。因為立法無明確規(guī)定，所以關于保證責任性質的爭論影響了人們對與保證有關的法律問題的研究，其中就包括“破產與保證”的問題。根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，保證的方式有：（1）一般保證；（2）連帶責任保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證；當事人在保證合同中約定，保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證；當事人對保證方式設有約定或約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任；一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任；連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。[3]我們認為，在破產程序中，除非《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱《企業(yè)破產法》）另有規(guī)定，則必須嚴格貫徹《擔保法》關于保證責任方式的不同規(guī)定，區(qū)別不同情況分別作出處理。

一、被保證人破產時保證債權的處理

被保證人破產時，如果保證人已經代為履行債務的，保證人即取得代位求償權，可以其承擔保證責任并已清償?shù)姆秶鷥鹊膫鶛嗌陥笃飘a債權，參加破產財產的分配。這種代位求償權是基于保證人代被保證人清償債務后取得新債權人的資格而產生的追償權，無所謂一般保證或連帶責任保證之分，保證人一經代償，即有追償權。這種處理方法，與最高人民法院《關于貫徹實施〈企業(yè)破產法（試行）〉若干問題的意見》的有關規(guī)定也是相一致的。

理論和實踐中存在著較大的爭議的問題是，當被保證人破產時，如果保證人尚未代其向債務人履行義務，或者尚未完全代其履行義務的，債務應如何處理。對此，《擔保法》頒布之前，主要有以下幾種觀點：（1）被保證人破產時，債權人可不參加破產程序，而直接向保證人追償。（2）債權人不能直接向保證人追償，只能參加破產程序，從中依法受償。（3）債權人依照破產程序受償后，其未得到清償部分也不得再向保證人追償。（4）債權人可不參加破產程序，而徑向保證人追償；也可以普通債權人身份參加破產程序，從破產財產中得以清償，對破產清償不足的部分，方可向保證人追償。[4]

以上四種意見，筆者認為都不無道理，但細加推敲，都存在疏漏之處，且與《擔保法》的有關規(guī)定精神不相一致。結合我國《擔保法》的規(guī)定，筆者認為，當被保證人破產時，保證人尚未代其履行債務的，如屬一般保證，主債權人應以其債權額作為破產債權先參加破產財產的分配，其從破產財產中未獲清償部分，方得向保證人追償。一般保證屬于補充責任，只有在主合同糾紛經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行而仍未得到履行的情況下，債權人方可向保證人追償，這種責任方式承擔的順序是，先被保證人（主債務人）、再保證人。如果許可債權不參加破產程序，徑向保證人追償，則實為隨意剝奪了保證人的一項重要權利——先訴抗辯權，擴大了保證人的風險。當然，保證人代被保證人清償債務后，如果沒有超過破產債權的申報期限，保證人還可通過參加破產財產的分配來追償。反之，則由保證人承擔保證責任所自然派生的保證風險。而那種認為先由保證人承擔責任再由被保證人承擔責任的本末倒置的責任方式與《擔保法》所規(guī)定的一般保證的責任承擔順序是有所違背的。保證人通過兩種途徑所承擔的責任大小必然不同，而保證人被剝奪先訴抗辯權之后所受到的財產損失也就顯而易見。所以，那種主張被保證人破產時，保證人喪失先訴抗辯權，債權人得直接向保證人主張權利的觀點[5]是不能成立的。我們知道，保證合同是一種單務合同。在這種合同中，保證人除了承擔風險責任之外，基本上不享有權利，可以說，保證人的權利與義務是嚴重不對等的。如果再主張被保證人破產時，保證人喪失先訴抗辯權，則對本來就“只有付出，沒有得到”的無償擔保保證人來說無異于雪上加霜，其結果，保證制度的前景甚至存廢則令人堪憂。因此，從我國經濟發(fā)展的實際情況出發(fā)，牢固堅持一般保證中保證人的先訴抗辯權制度，則既能保持理論上的統(tǒng)一，又對實際工作有所裨益。