作者：李明君；來源：法務之家

一、什么是借用資質？什么是違法分包?

“借用資質”和“違法分包”是建筑工程合同中經常遇到的兩種情形，那么什么是借用資質？什么是違法分包？

最高人民法院在云南建工集團第十建筑有限公司與胡洪、保山市偉業房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書【（2013）民申字第1608號】中認為：“云南十建公司與胡洪是分包關系還是借用資質關系。本院認為，所謂借用資質，是指沒有資質的實際施工人使用有資質的建筑施工企業名義承攬工程的違法承包活動。所謂違法分包，根據2000年國務院《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定，包括總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位。”

（一）“違法分包”的情形包括以下幾種情況：

1、施工單位將工程分包給個人的：

最高人民法院在新疆陸通建筑安裝工程有限公司與周瑜房屋租賃合同糾紛申訴、申請民事裁定書【（2017）最高法民申393號】中認為：“合同簽訂后陸通公司即將涉案工程轉包給周瑜，周瑜以陸通公司項目經理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工過程中并不接受陸通公司的內部管理，實際采取獨立核算、自負盈虧方式。即使持有建造員證，周瑜作為個人也不具備承包涉案工程的相應資質。故原判決將周瑜與陸通公司之間法律關系的性質認定為名為內部承包，實為轉包，并不缺乏證據證明；依照《中華人民共和國建筑法》第二十八條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，認定合同無效，也不存在適用法律錯誤的問題。”

2、施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；

最高人民法院在靖邊縣順源土石方工程有限公司與湖南華路建設集團有限公司、中鐵二局第五工程有限公司、中鐵二局太中銀鐵路工程指揮部第三項目經理部建設工程分包合同糾紛再審審查民事裁定書【（2013）民申字第1880號】中認為：“本案中，華路公司與順源公司簽訂《勞務承包合同》，約定華路公司將其從中鐵二局五公司處承包的太中銀鐵路工程中的土方工程分包給順源公司施工。對此，目前并無證據顯示屬于違法分包，且順源公司具有相應施工資質，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條關于“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持”之規定，二審判決認定有效，并無不當。”

3、 施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

最高人民法院在中國第十三冶金建設有限公司與陜西金鑫橋梁建設有限公司建設工程分包合同糾紛申請再審民事裁定書【（2014）民申字第777號】中認為：“國務院2000年1月30日公布并施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的。本案十三冶與業主簽訂的工程施工合同明確約定‘絕不分包’，同時涉案轉包的空心板梁及箱梁屬于橋梁主體結構，此兩種情形均是條例規定的違法分包行為。因此，陜西高院依據《建設工程施工解釋》第四條的規定認定《協議書》無效，并無不當。”

4、施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的[鋼結構工程除外]；

5、 專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

6、勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；

7、勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；[勞務分包單位收取的費用應僅限定在分包工程的勞務報酬及必要的輔材費用。如果勞務分包單位還計取分包工程主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用，則屬于以勞務分包為名，超越資質范圍承接工程，也就是常說的擴大勞務分包，因而應當認定為違法分包。]

8、 法律法規規定的其他違法分包行為.

（二）“借用資質”的情形包括以下幾種情況：

1、沒有資質的單位或個人[是指沒有與該施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的]

2、借用其他施工單位的資質承攬工程的；有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

3、專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

4、勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；

5、 施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；

6、實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

7、合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

8、法律法規規定的其他掛靠行為。

二、“借用資質”的案件如何處理？

（一）發包人明知存在實際施工人借用資質簽訂合同或者發包人與實施工人惡意串通由實際施工人借用被掛靠單位資質與發包人簽訂合同的情形。

這種情況可以這樣理解，被掛靠單位可視為受托人，實際施工人視為委托人，發包人系第三人，即實際施工人委托被掛靠單位去簽訂合同。根據《中華人民共和國合同法》第四百零二條規定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”

最高人民法院在四川堂宏實業集團有限公司、四川堂宏實業集團有限公司房地產開發分公司等與四川堂宏實業集團有限公司、四川堂宏實業集團有限公司房地產開發分公司等建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書【（2015）民申字第581號】中認為：“表面上是鑫瑪建設公司將涉訴工程轉包給牟三青，實質上是牟三青借用鑫瑪建設公司資質承攬堂宏集團公司的工程，鑫瑪建設公司向牟三青收取一定管理費，因此鑫瑪建設公司與牟三青之間不是轉包關系，而是牟三青借用鑫瑪建設公司資質承建工程，即鑫瑪建設公司與牟三青為掛靠關系。而在簽訂合同及施工過程中，堂宏集團公司、堂宏房地產分公司知曉牟三青借用鑫瑪建設公司資質承建工程，且認可由牟三青完成案涉工程施工任務，因此堂宏集團公司與牟三青之間直接形成權利義務關系，而堂宏集團公司與鑫瑪建設公司之間不存在建設工程施工合同關系”

（二）發包人不知道實際施工人借用資質而與被掛靠單位簽訂的合同的情形。

合同具有相對性，當發包單位不知實際施工人借用資質而與被掛靠單位簽訂合同時，權利義務只在發包人和被掛靠人之間存在。但是，這里存在一個發包人合理信賴保障與農民工利益保障的價值沖突的問題。為了解決這一矛盾，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”

最高人民法院在中太建設集團股份有限公司與李正海、陳咸令等建設工程分包合同糾紛申訴、申請民事裁定書【(2016)最高法民申2319號】中認為：“建設工程施工合同糾紛司法解釋第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。依據上述規定，被申請人一方有權按雙方約定向申請人主張已實際施工的工程款。申請人有關合同無效不應向被申請人支付工程款的主張不僅與上述司法解釋的規定相沖突，而且也有悖公平合理原則。”

（三）掛靠情形下實際施工人能否依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，該解釋第二條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人。

最高人民法院在天津建邦地基基礎工程有限公司、中冶建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書【（2017）最高法民申3613號】中認為：“建邦地基公司在再審申請中并不否認案涉分包合同當事人、工程施工、回收工程款、辦理結算資料、報送施工資料等工作均是以博川巖土公司名義進行，且參與相關工作的受托人田磊、鄭光軍等人亦有博川巖土公司的授權委托書，只是主張其與博川巖土公司存在掛靠關系，通過借用博川巖土公司施工資質承攬案涉工程，其為實際施工人。而在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關系，一為建設工程法律關系，一為掛靠法律關系，根據合同相對性原則，各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理。二審判決根據上述建邦地基公司認可的事實，認定建設工程法律關系的合同當事人為中冶集團公司和博川巖土公司，并無不當。建邦地基公司并未提供證據證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設工程施工合同關系，因此，即便認定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設工程合同權利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內部權利義務關系，雙方仍可另尋法律途徑解決。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結果并無不當。該解釋第二條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據不足。”

三、“違法分包”的案件如何處理？

(一) 承包人將工程違法分包給沒有建筑施工資質的個人，分包的承包人在法律上是什么地位？

最高人民法院在中國建筑第七工程局有限公司、李紀建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書【（2017）最高法民申1496號】中認為：“李紀作為個人并無建設工程施工的資質，中建七局將案涉工程違法轉包給李紀違反了有關法律、行政法規的禁止性規定，該《建設工程施工承包責任書》應為無效協議。李紀在履行《建設工程施工承包責任書》過程中，是帶資施工的實際施工人。”

廣東省江門市中級人民法院在馮灣鵬、恩平市第一建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2017）粵07民終1742號】中認為：“本案現有證據顯示，恩平一建公司作為恩平市人民法院審判業務用房項目工程的總承包方，其在承建過程中由馮灣鵬以該公司涉案工程項目部的名義將審判樓外立面玻璃幕墻工程分包給某甲鋁業有限公司承建。雖然上述分包合同《幕墻工程施工合同》所記載的承包人為某甲鋁業有限公司，但實際上是由陳崢以該公司的名義所簽訂并負責承建，該公司也出具《證明》表示‘涉案工程由陳崢包工包料完成，工程款由陳崢收取，陳崢是該工程的實際承包人’，且馮灣鵬在簽訂涉案幕墻工程的《結算書》時確認陳崢的實際承包人身份，甚至在訴訟中也認可陳崢為涉案幕墻工程的實際施工人；雖然馮灣鵬、恩平一建公司提出某甲鋁業有限公司在前述《證明》以及分包合同中的印章不一致的質疑，但該兩枚印章分別刻有‘某甲鋁業有限公司’和‘某甲鋁業有限公司工程合同專用章’的字樣，陳崢對此分別合理解釋為公章和工程合同專用章，而馮灣鵬、恩平一建公司均未能舉證反駁前述《證明》的真實性，況且馮灣鵬作為由恩平一建公司確認的涉案工程的實際總承包方，也認可陳崢為涉案幕墻工程的實際施工人，故馮灣鵬、恩平一建公司的質疑并不影響對陳崢前述身份的認定。因此，陳崢是涉案幕墻工程的實際施工人，本院依法認定。因陳崢自身并無承建幕墻工程的資質，故可推知陳崢是無資質或借用他人資質來實際承包涉案幕墻工程。恩平一建公司主張陳崢與本案不存在直接利害關系以及不具備起訴的原告主體資格，依據不足，本院不予采納。”

 (二)承包人整體轉包無效，承包人對實際施工人對工程的投入是否應支付工程款？

最高人民法院在廣東省第四建筑工程公司與梁湘雄民間借貸糾紛申請再審民事裁定書【（2014）民申字第604號】中認為：“廣東四建公司承建皖江明珠、皖江商業街土建與安裝工程后，與化州二建公司簽訂《專業分包工程合同》，實為整體轉包合同。根據《中華人民共和國建筑法》第二十八條以及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條，該《專業分包工程合同》應為無效。廣東四建公司作為轉包人對合同無效具有明顯過錯。廣東四建公司承包涉案項目后，雖然組建了‘廣東四建公司繁昌縣工程部’，任命林耀章為工程部負責人，刻制了公章，設立了賬戶，但廣東四建公司并未以該項目部的名義承接其他工程，或向涉案工程投入資金、實際組織施工，也未將該工程部的公章和賬戶交給實際施工人段德根使用，廣東四建公司對于段德根自己組織資金，以‘廣東四建公司繁昌縣工程部’的名義進行施工，并在工地上懸掛有‘廣東四建公司繁昌縣工程部’的招牌應當是明知的，但廣東四建公司并未在施工過程中予以制止，直至停工之后才責令段德根銷毀私自刻制的公章。為此，廣東四建公司應承擔相應的法律責任。即使廣東四建公司不承擔借款的還款責任，也應向實際施工人對工程的投入支付工程款。因此，依據公平原則，由工程總承包人廣東四建公司承擔用于工程借款的連帶還款責任，并無不妥。”

(三)違法分包的承包人如何討要工程款？

廣東省江門市中級人民法院在馮灣鵬、恩平市第一建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2017）粵07民終1742號】中認為：“《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：‘建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予以支持。’由于涉案幕墻工程已經竣工并通過驗收，且經恩平一建公司認可的有權代表馮灣鵬與實際施工人陳崢進行了結算并簽訂《結算書》，故陳崢以該結算書為依據主張涉案幕墻工程的工程款，合法有理，本院依法支持。”

附：有關“借用資質”和“違法分包”的法律、法規：

（一）《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。”第三款：“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”

（二）《中華人民共和國建筑法》第二十六條：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”

第二十九條第三款：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

(三)《建設工程質量管理條例》第二十五條第二款：“禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。”第三款：“施工單位不得轉包或者違法分包工程。”

第七十八條：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。”

（四）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”

第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。”“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”