1建設工程轉包、分包的相關概念及認定

(一)相關概念

　　建設工程轉包是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。建設工程轉包被法律所禁止，是違法行為，自然是無效合同。

　　建筑工程分包是指從事工程總的單位將所承包的工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。我國法律是允許建筑工程的總承包單位將其承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位的。

　　(二)轉包的認定

　　1、構成轉包必須具有以下兩個要件：

　　(1)首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。也就是說轉承包人對于轉包人來說必須是第三人而不能是轉包人的分公司或內部機構;承包人將其承包的建設工程“轉給”其分公司或內部機構的行為，屬于承包人的內部分工即經營策略的范疇。

　　(2)其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉讓給第三人才構成轉包，而不是將其承包的全部建設工程任務中的部分分項工程或某一部分轉讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分轉讓給第三人，應構成分包或非法分包而不是轉包。

　　2、承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉包：

　　(1)承包人不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人承包的;

　　(2)承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零;

　　(3)承包人將主體結構工程轉給他人承包的;

　　(4)承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位;

　　(5)承包人將部分專業工程分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員進行組織管理的。

　　承包人在實施非法轉包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經濟利益的，其性質也認定為非法轉包。

　　(三)違法分包的認定

　　1、合法的分包須滿足以下幾個：

　　(1)分包必須取得發包人的同意;

　　(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;

　　(3)分包必須是分包給具備相應資質條件的單位;

　　(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

　　分包人按照分包合同的約定對總承包人負責，并與總承包人就分包工程對發包人承擔連帶責任。

　　2、違法分包活動的具體形態

　　我國現行的法律法規將違法實施分包活動的具體形態概括為違法分包、轉包、掛靠、指定分包等。結合目前我國的法律規定大致包括：

　　(1)主體要件缺陷。包括：不具備從建設單位承包工程資格的分發包人實施分包活動;分承包人無資質或超越資質承接分包工程;具有總承包資質的建筑施工企業將勞務作業發包給總承包企業;具有總承包資質的建筑施工企業將專業施工分發包給不具備相應專業資質的總承包企業。

　　(2)意思表示要件缺陷。專業施工分包未取得建設單位同意，既沒有在主合同中約定，也沒有取得建設單位其他形式的同意(實行招標投標的，分發包人也沒有在投標文件中載明分包意圖);主管部門(強行)指定分包;建設單位(強行)指定分包;掛靠。

　　(3)客體要件缺陷。將主體工程分包的;將專業工程非勞務部分分包的(即專業施工再分包);勞務工程再分包的。

　　(4) 形式要件缺陷。未采用書面分包合同;分包合同過于簡單。形式要件缺陷可以通過補正予以補救。

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　　工程分包與勞務分包的區別界定

　　在許多建設工程中，施工總承包企業或其下屬的項目部與包工隊訂立的有關工程分包的合同，因不具備工程分包的有效要件，為規避違法分包的嫌疑，名稱大多改叫《勞務合同》或《勞務分包或施工合同》。但這種以合同名稱規避合同性質的做法，沒有實際意義，起不到規避法律的效果。

　　(一)勞務分包的本質屬性和特征

　　勞務分包的本質屬性是：其分包主體即從事勞務作業的分包人必須具有相應資質;分包指向的對象是完成工程分包的勞務作業而不是分包工程本身，而專業工程分包指向的是分項工程的工程款。這一本質屬性也是區別專業工程分包和勞務分包的根本界限。勞務分包的法律特征主要表現在以下幾方面：

　　(1)勞務分包是在存在著工程施工合同的前提下派生，屬于總承包施工合同等合同的從合同。

　　(2)勞務分包合同的內容指向的是工程的施工勞務，其承包人是具有相應資質的勞務企業，構成的是企業之間的法律關系。因此，勞務合同不是勞動合同，不歸《勞動法》調整。

　　(3)勞務分包合同的對象是計件或計時的施工勞務，主要是指人工費用以及勞務施工的相應管理費用，而不是指向分部分項的工程，不能計取分包的工程款。這是勞務分包與工程分包在計取合同對價方面的本質區別。

　　(4)工程分包必須經建設單位同意。而勞務分包合同僅存在于施工勞務的承發包之間，其發包的是施工勞務而非分部分項工程，勞務分包與建設單位沒有直接的法律關系，總承包人或專業分包的承包人發包勞務，無須經過建設單位或總承包人的同意。

　　(二)勞務分包與專業工程分包的區別

　　(1)分包主體的質資不同。專業工程分包持有的是專業承包企業的資質，;勞務分包人持有的是勞務作業企業資質。

　　(2)合同標的的指向不同。專業工程分包合同指向的標的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現形式主要體現為包工包料;勞務分包合同指向的是工程施工的勞務，計取的是人工費，其表現形式主要體現為包工不包料，俗稱“包清工”。

　　(3)分包條件的限制不同。總承包人對工程分包有一系列的限制，并且必須具備的一個重要條件是事先經發包人的同意;而總包人包括工程分包人的勞務分包則無須事先獲得發包人的同意。

　　(4)承擔責任的范圍不同。專業工程分包條件下，總包要對分包工程實施管理，總分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質量缺陷向發包人承擔連帶責任;而勞務分包條件下，分包人可自行進行管理，并且只對總包或工程分包人負責，總包和工程分包人對發包人負責，勞務分包人對發包人不直接承擔責任。

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　　建設工程非法轉包違法分包的法律后果

　　最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”，這是我國立法中對非法轉包、違法分包以及掛靠經營的法律后果的明確規定。根據該法條規定，實施這三種違法行為有兩個法律后果：第一、因上述三種違法行為而訂立的建設工程施工合同無效。第二、當事人依據上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。

　　非法轉包、違法分包建設工程合同無效，依據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及其他有關法律法規的規定，原承包人對于發包人的違約責任有以下幾個方面：一是發包人可以請求解除建設工程施工合同;二是發包人請求解除建設工程施工合同后，還可以要求實施非法轉包、違法分包行為的原承包人賠償因此給自己造成的損失;三是依據《建筑法》第六十七條第二款之規定，對于因非法轉包工程或違法分包的工程不符合規定的質量標準給發包人造成的損失，發包人可要求原承包人及接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

　　當事人依據上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳，這一法律后果的依據是《民法通則》134條規定：“人民法院審理民事案件，可以收繳進行非法活動的財物和非法所得”。“非法所得”包括承包人轉包、違法分包建設工程取得的利益，出借法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益以及沒有資質的建設施工企業因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益。在審判實踐中，對非法所得的認定一般存在兩種觀點，一種觀點認為：人民法院在審理案件時，應當對當事人進行違法活動時約定取得的財產和已經取得的財產均予以收繳;而另一種觀點認為：《民法通則》規定的非法所得，應當指已經實際取得的財產，對于當事人約定取得但沒有取得的財產，不宜認定為非法所得予以收繳。最高人民法院對上述爭議雖沒有給出明確的意見，但其作出的相關判例則明顯傾向于第二種觀點，即“非法所得”僅指當事人已經實際取得的財產。