一、要做好總包、分包合同的銜接

管理總包、分包合同是確定建設單位和總包人、總包人與分包人權利義務的依據(jù)。總包、分包合同條款的銜接應當重點關注工程范圍、質量、工期、造價、安全、工程量變更、價款支付、工程款結算、違約責任承擔方面的內容。關于承包范圍務必要精確，切忌將總包合同中有關條款單純地直接復制到分包合同中，或者將總包合同全部作為分包合同的附件。在實務中主要從以下幾個方面去確定：其一，雙方認可的工程量清單是確定承包范圍的直接依據(jù)，但工程量清單通常并不能完整地說明承包范圍；其二，施工圖能夠說明施工方的承包范圍，但在工程總承包實踐中，施工分包合同簽訂時常常還沒有完整的施工圖，這就導致分包方可能在訴訟或仲裁中從對己方有利的角度考慮而不予認可簽約后制作的施工圖是自己的承包范圍。如果雙方在分包合同中對分包方的具體工作、施工界面進行了詳細的約定和劃分，這份約定將是確定各分包方承包范圍的重要依據(jù)；其三，在工程施工過程中形成的相關文件也能印證分包方的承包范圍，成為有力的佐證。另外，關于合同的固定價格遇市場材料、人工價格異動引起的巨額虧損問題，應設置風險費的相應條款約定。在設定付款條件時，不要簡單地將總包合同的付款接點照搬到分包合同中，更不能簡單的以某個日期作為付款的條件，而應當結合分包的內容，將相應的進度要求和其他應當達到的目標綜合考慮設定為付款的前置條件。

二、正確行使權力，督促總、分包

合同的全面履行建設工程合同的履約順序有先后，在合同的履行過程中，《合同法》在第66條、第 67條、第68條規(guī)定了三種履約抗辯權（異議權），即同時履行抗辯權，先履行抗辯權和不安抗辯權。承包人可運用的主要是先履行抗辯權和不安抗辯權。企業(yè)享有的履約抗辯權，如若不用，過期作廢。另外，對于發(fā)包人違約，承包人經(jīng)催告后依法享有合同解除權；對于顯失公平或重大誤解的合同及相應條款，承包人依法享有撤銷權；對于發(fā)包人不依約支付工程款，承包人經(jīng)催告后依法享有優(yōu)先受償權。

三、正確界定民事責任的歸責與

承擔在總包合同和分包合同的關系中，一方面，建設單位與總包人之間存在合同法律關系，總包人按總包合同的約定對業(yè)主負責；另一方面，總包人與分包人之間也存在著合同法律關系，分包人按分包合同的約定對總包人負責。這兩個合同關系彼此相對獨立。按照合同的相對性原理，合同關系是當事人之間的特定關系，分包人與建設單位之間則不存在合同法律關系。但是建設工程分包屬于合同關系中“債務人與第三人，或者債權人、債務人與第三人之間約定，由第三人加入債的關系”的情形。債權人即建設單位，債務人即總包人，第三人即分包人。在這種情況下，債務人與第三人承擔連帶責任。顯然，這已經(jīng)突破了合同的相對性原則，增大了總包人的賠償責任。合同法第272條規(guī)定：第三人就其完成的工作成果與總包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。建筑法第 29條第2款規(guī)定：總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。這種連帶責任關系，均屬于法律的強制性規(guī)定，不以當事人的約定而排除，如果當事人有相反的約定，則屬于無效條款。上述連帶責任的規(guī)定對建設單位是有利的，建設單位可以向總包人請求賠償，也可以向分包人請求賠償。總包人或分包人進行賠償后，有權根據(jù)分包合同對不屬于自己的責任賠償向另一方追償。故能促進分包人的履約意識并加強工程管理。

工程總包方與分包方發(fā)生糾紛時，往往由于涉案的法律事實存在諸多的不確定性，相關的法律法規(guī)也尚有亟待完善的地方，需要理性思考，注意協(xié)調與業(yè)主的關系和其他分包商的關系，防止糾紛的處理變得復雜化。當事人就其中的部分內容發(fā)生爭議的，除審查爭議部分的合同內容外，還應當審查工程總承包的統(tǒng)一適用條件，不能只考量糾紛部分的合同內容，還應當顧及當事人在總包合同中整體利益的平衡。

四、加強對建設工程領域的違法分包和轉包行為的行政處罰

1、違法分包是針對專業(yè)工程分包而言的非法行為。國務院《建設工程質量管理條例》第78條第2款列舉了四種無效的違法分包行為：（一）總包人將建設工程分包給不具備相應資質的單位的。（二）在總包合同中未有規(guī)定，又未經(jīng)建設單位認可，將承包的部分建設工程交由其他單位完成的。（三）施工總包人將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的。（四）分包單位將其分包的工程再分包的。總承包企業(yè)與專業(yè)施工企業(yè)與不具備相應資質的企業(yè)簽訂的勞務分包合同，這種合同當然無效。如果勞務分包企業(yè)提供勞務的工程合格，則依據(jù)施工合同司法解釋應當支付勞務費；如果提供的勞務質量不合格引起工程不合格，請求勞務價款的將得不到法律支持，相反還應承擔相應的損失。工程分包企業(yè)以勞務分包合同的名義又與勞務分包企業(yè)簽訂的實質上的工程再分包合同，為無效合同，分包企業(yè)因此取得的利潤應被法院收繳，或者由相應行政機關依法收繳。轉包涵蓋肢解發(fā)包，是指承包商不履行承包合同約定的責任和義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經(jīng)濟責任，將其承包的全部工程轉給他人或者肢解分包給他人的行為。

2、總承包企業(yè)或專業(yè)承包與勞務分包企業(yè)簽訂的名為勞務分包合同實為工程分包合同，依據(jù)合同的實際內容和履行的客觀事實，結合雙方結算的具體情況，認定雙方合同關系的本質，重新確認雙方的權利義務關系。對合同性質的認定標準，要參考合同中價款結算對象是勞務報酬還是工程款，追問合同的材料和設備是誰購買的。包工又包料是工程分包，包工不包料是勞務分包。總之，在分包合同條款中具有超越勞務合作范疇或具有工程分包實質性內容的，均可以認定為工程分包或者違法分包。

來源：網(wǎng)絡