編者按：分包單位未支付農民工工資，總包單位是否有義務先行墊付?法官結合勞務雙方的基礎法律關系、建設工程合同法律關系、合同相對性原則的適度突破、先行墊付的金額范圍、總包單位未結清工程款的審查程度等方面予以綜合論述。

　裁 判 要 旨

　訴 辯 主 張

　事 實

　　判 案 理 由

定 案 結 論

　解 說

　　本案的主要爭議焦點系總包單位中城投五公司是否負有對農民工先行墊付勞務費用的責任。其中主要涉及以下幾個問題：

　　1.合同相對性原則是否可以突破

　　在農民工主張勞務費的案件中，基礎法律關系為農民工與勞務分包企業形成的勞務合同法律關系，而農民工與總承包企業并無相應的合同關系，因此由總承包企業向與其并無合同關系的農民工承擔先行墊付勞務費的法律責任，已經是對合同相對性原則的突破。實踐中對此存在兩種觀點，一種觀點認為應嚴格適用合同相對性的原則處理該類案件，總包單位不應承擔責任;另一種觀點認為總包單位在未按合同約定結清工程款的情況下，對于勞務分包單位存在一定的違約責任，且讓其在未結清的工程款范圍內承擔先行墊付責任，并未超過其應履行的合同義務范圍，因此可以對合同相對性原則進行一定的突破。

　　文章贊同第二種觀點。首先，該觀點有相應的法律法規依據且符合各地司法實踐的通常做法?！督ㄔO領域農民工工資支付管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)第十條規定：“業主或工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款，致使建設工程承包企業拖欠農民工工資的，由業主或工程總承包企業先行墊付農民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限?！薄稌盒修k法》第十二條規定：“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。”而在各地司法實踐中，部分地區的高級人民法院的指導意見中，亦明確表明支持該觀點。

　　其次，在涉及到建設工程款優先受償權的規定中，農民工工資在受償順序上優先于絕大部分債權，亦從側面體現了司法實踐對于該債權的優先保護程度。最后，對于總包單位先行墊付的條件及責任范圍有明確的規定，既保證了農民工的相應權益，亦同時不會擴大總包單位的責任。

　　2.對于總包單位未按合同約定向勞務分包單位結清工程款的審查程度，即應進行形式審查還是實質審查

　　一種觀點認為，應當做到實質審查程度，因為總分包企業之間是建設工程合同法律關系，二者之間是否按照合同約定結清工程款，必須實質審查雙方之間的建設工程合同?？偘鼏挝换谠摵贤岢龅奈匆兰s支付工程款的全部抗辯主張均應進行審理確定：比如總包單位以工程存在嚴重質量問題而拒絕付款的情況下，是否應當對于質量問題啟動鑒定程序進行審理等。

　　另一種觀點認為，農民工討薪案件屬于勞務合同糾紛，總包單位及分包單位間的法律關系屬于建設工程合同類糾紛，因此審查是否按照合同約定付清工程款，僅應進行形式審查，即按照雙方合同約定的付款進度和條件確定應付而未付的工程款數額即可，不宜過度超出勞務合同案件審理范圍而同時審理總分包單位之間的建設工程合同法律關系。

　　本文贊同第二種觀點。第一，從規定的文義解釋角度分析，“未按照合同約定”的表述重點為雙方之約定，對于約定范圍之外的屬于建設工程合同案件領域的其他專業性內容與勞務合同屬不同的法律關系，不宜超出審理范圍。

　　第二，從保護農民工討薪的角度考慮，若過度審理建設工程合同的內容，會增加訴訟成本和周期，不利于及時保護其相應權益。

　　第三，過度超范圍審查，相當于在總分包單位并未行使訴權的情況下，對于總分包單位之間的建設工程合同關系進行實體審理，亦不符合不告不理的基本司法原則。因此，應以第二種觀點為宜。

　　3.農民工與實際施工人的身份區分

　　農民工并非《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第26條規定的實際施工人，須嚴格區分勞務合同糾紛中的農民工和建設工程合同糾紛中的實際施工人，避免法律關系認定錯誤及適用法律錯誤。

　　在司法實踐中，筆者發現部分判決書對于農民工與實際施工人身份存在認定混亂的問題，并導致法律關系認定錯誤。比如在某判決書中，在認定原告農民工的身份并確定法律關系為勞務合同糾紛的情況下，判決書最終引用的法律依據卻為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第26條關于實際施工人的規定，明顯混淆了二者之間不同的法律關系。

　　對此筆者認為，若討薪的為包工頭，其所索要的款項為其管理的全部農民工的勞務費用，且從中獲取自身勞務工作本身之外的額外利潤，比如提成、管理費用等，應向其明確其應為實際施工人的身份，不應以普通勞務合同法律關系主張權利;反之，雖然討薪的農民工是部分農民工的組織者，但其并未對于其自身勞務合同關系之外享有額外的利益進行主張，而僅要求獲得與其勞務對應的相應報酬，不應認定其為建設工程合同領域的實際施工人，而仍應認定為勞務合同關系進行處理。(作者單位：北京市海淀區人民法院)