《最高人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》（以下簡稱《解釋》）創設“實際施工人”概念，旨在保護建設工程施工合同無效情形下實際完成了施工義務的單位或者個人的利益。而在司法實踐中，如何理解“實際施工人”？今天將為大家分享文章進行分析。

法律依據

1.《最高人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

2.《北京市高級人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答>》

     18.《解釋》中“實際施工人”的范圍如何確定？

     《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據該規定以發包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。        建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照工資支付的相關法律、法規規定及《北京市高級人民法院關于依法快速處理建設領域拖欠農民工工資相關案件的意見》妥善處理。

相關案例

1.依據承包人的意思表示從事施工管理的項目負責人不是法律規定的實際施工人——黑龍江省環亞建筑工程有限公司與哈爾濱醫科大學附屬第四醫院及原審第三人劉國力建設工程施工合同糾紛上訴案

本案要旨：承包人指定他人依據其意思表示負責施工工程的管理與建設，該被指定人是施工工程的負責人或者管理人，而不是法律規定的實際施工人。

案號：（2009）民一終字第7 5號民事判決

審理法院：最高人民法院

來源：《中國審判案例要覽》

2.建設工程施工合同中實際施工人身份的確認應結合“合同的實際履行情況”等因素綜合審查確認——福建省利恒建設工程有限公司與福建省仙游縣世和房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審案

本案要旨：建設工程施工合同中，施工人沒有資質使用法定資質建筑施工企業名義進行實際施工而產生爭議的，對實際施工人身份的認定，應結合“合同的實際履行情況”、“施工的實際支配權”、“其他相關資料” 等因素綜合審查確認。

案號：（2013）民申字第231號

審理法院：最高人民法院

來源:《立案工作指導》2013年第4輯 總第39輯

權威觀點

實際施工人的認定

實際施工人的概念和內涵是什么呢？《合同法》在建設工程合同一章中有關主體的稱謂有以下幾種表述：發包人、總承包人、承包人、第三人、分包單位、施工人、監理人、勘察人、設計人。這些概念中與建設工程施工合同有關的概念為發包人、總承包人、承包人、第三人、分包單位、施工人。第二百七十二條規定：禁止分包單位將其承包的工程再分包。此時的“分包單位”應為合法的分包主體，在本條中表述為分包人。第二百七十二條規定：發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工合同。第二百八十一條規定：因施工人的原因致使建設工程不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。上述法律規定可以看出，“施工人”概括了建設工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業的分包人。進一步還可以看出，《合同法》中的“施工人”是指有效建設工程合同主體，不應包括轉包、違法分包合同的施工人，即“施工人”不應包括轉承包人和違法分包的承包人。本條表述的“實際施工人”與總承包人、分包人并列的，在概念的內涵上不應當與總承包人、分包人概念重復，而是指轉包和違法分包的承包人，為了區別《合同法》規定的合法的施工人本條使用了“實際施工人”的表述方式。在《最高人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》中有三條使用了“實際施工人”的概念，即第四條、第二十六條和《最高人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》第25條，三處均是指無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包，各級法院辦案時，應當注意區分本條的“實際施工人”與法條表述的“施工人”內涵是不一樣的。

實際施工人的內涵界定

我國《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業、施工人、承包建筑工程的單位等，均沒有出現過“實際施工人”的表述。實際施工人作為法律概念首次出現在《最高人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》中，具體為《解釋》第1、4、25、26條。“實際施工人”是《解釋》創制的概念，旨在描述無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等，包括：借用建筑企業的名義或者資質證書承接建設工程的承包人、非法轉包中接受建設工程轉包的承包人、違法分包中接受建設工程分包的分包人等情形。實踐中通俗所稱的“不具有建筑施工資質的施工隊”、“不屬于建筑企業設立的項目部”、“包工頭”等均屬于實際施工人的范圍。從上述法條文義表述中可以看出，實際施工人出現的前提要件是建設施工合同存在非法轉包、違法分包及借用有施工資質的企業名義承攬建設工程等無效情形。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋理解與適用》對“實際施工人”的定義為“無效合同的承包人，轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”，這是目前對“實際施工人”較為權威準確的定義。通俗地講，實際施工人就是在上述違法情形中實際完成了施工義務的單位或者個人。

由于“實際施工人”是《解釋》創制的，且實際施工人的訴權是一項應當謹慎行使的權利，因此我們不能脫離《解釋》隨意擴大實際施工人的范疇。筆者認為，“實際施工人”應包括：1.合法專業分包、勞務分包中的承包人不屬于實際施工人；2.各工種農民工個人不屬于實際施工人；3.在層層多手轉包鏈條中，中間轉包人屬于實際施工人；4.為了規避國家法律對施工企業資質管理的規定，采取掛靠、聯營、內部承包等多種形式借用有資質的建筑施工企業名義，而成立的所謂內設項目部、分公司等屬于實際施工人。

實際施工人的債權人不是實際施工人

對于實際施工人欠付材料供應商的建筑材料款、借款等形成的債權債務關系，由于實際施工人的債權人不是實際施工人，無權適用《建設工程施工合同解釋》第26條第2款規定，實際施工人的債權人不得以發包方或者總承包方為被告向人民法院提起訴訟。

實際施工人的界定

目前較為一致的觀點認為，實際施工人應該是指無效建設工程施工合同的承包人，包括轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質的承包人、掛靠施工人，而不包括承包人的履行輔助人、合法的專業分包工程承包人、勞務作業承包人。最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》意見也認為，實際施工人應與發包人全面實際的履行了發包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權利義務關系，即此時轉承包人、違法分包的承包人已經取代第一手的承包人與發包人形成事實上的合同關系，在這種情況下，才準許轉承包人、違法分包的承包人作為實際施工人，以發包人為被告提起追索工程款的訴訟。這一意見對《解釋》第二十六條第二款的適用進行了限定。

有觀點認為《解釋》第二十六條第二款對農民工利益的保護是一種間接保護，該條對合同相對性原則的突破是有限度的，農民工個人不能以實際施工人身份、以發包人為被告提起追討工資的訴訟。筆者同意上述觀點，雖然《解釋》第二十六條第二款創設的目的是為了保護農民工的利益，但從上述分析可以得出，該條款針對的對象主要是缺乏建筑資質的建筑企業和施工隊，通過加強對這些建筑企業和施工隊的保護而間接的保護農民工的利益。因此，審判實踐中，應正確理解《解釋》第二十六條第二款的真實內涵，嚴格控制實際施工人的范圍，不宜單純根據字面含義，將所有參與建設工程施工的主體都界定為實際施工人。對于因勞務分包、承攬、雇傭等法律關系參與了建設工程施工的農民工個人，應嚴格按照合同相對性原則向其合同相對方主張權利，而不應簡單適用《解釋》第二十六條第二款，加重發包人的法律責任。

來源：網絡