【法官提示】

　　實務中，應當嚴格把握實際施工人的認定標準，不得隨意擴大范圍。司法解釋的目的在于保護農民工利益，但農民工請求工資報酬，并不具有實際施工人的地位。由于實際施工人收取工程款直接影響農民工工資的發放，司法解釋通過對缺乏施工資質的建筑企業或施工隊的保護，達到維護農民工利益的目的，并沒有直接賦予農民工訴權。

　　《建設工程司法解釋》第二條明確規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。實際施工人主張權利的前提條件是其工程質量驗收合格，或者雖然初驗不合格但經發包方主張“修復權”后實際施工人將工程質量修復合格的，實際施工人可以請求以造價鑒定為基數據實結算，從而獲得合法的支付請求權。

　　應當注意的是實際施工人僅以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權追加發包人為共同被告;實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟，發包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶責任。發包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。如發包人與承包人就工程款已經或者可以結算清楚，欠付工程款范圍明確，方可依法判決發包人在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔給付責任。

　　1典型案例：瑞隆公司與喬某某、遠大公司建設工程施工合同糾紛

　　裁判規則：喬某某雖以遠大公司名義與瑞隆公司簽訂施工合同，但從遠大公司與喬某某簽訂的《紫荊大廈工程項目承包協議》內容看，涉案工程實際由喬漢烈承建，且工程建設、施工、審計、核算、結算等事項均由喬某某自主辦理，喬某某只是向遠大公司交納1%的管理費用，故喬某某屬于沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承接工程，本質上屬于違法轉包工程。根據《建設工程司法解釋》第二十六條的規定，喬某某作為實際施工人以瑞隆公司為被告主張工程款不違反規定。瑞隆公司主張喬某某應向遠大公司主張權利，其不是合同相對方，不應承擔責任的上訴理由不能成立。

　　【法官提示】雖然實際施工人與發包人之間沒有合同關系，但并不意味著實際施工人享有權利而不承擔義務。根據《建設工程司法解釋》第二十五條的規定，因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

　　2典型案例：航道工程局與順達公司、臨海公司航道疏浚合同糾紛

　　裁判規則：臨海公司作為案涉整體Ⅱ標段的發包人，至今未向航道工程局支付完畢工程款。《建設工程司法解釋》第二十六條規定明確了發包人應在欠付款的范圍內承擔責任的原則，該規定突破合同相對性明確發包人承擔責任之目的旨在保護實際施工人的利益，但轉包人、分包人作為轉包合同、分包合同的一方當事人，無疑應為工程欠款支付的第一責任人，發包人應承擔連帶清償責任。本案中，航道工程局作為《分包施工合同》的一方當事人，應當為工程款項支付的第一責任人，而發包方臨海公司應當承擔的是在欠付工程款范圍內的連帶清償責任。

　　3典型案例：景安公司與曹某某、明都公司等建設工程施工合同糾紛

　　裁判規則：從《建設工程司法解釋》的整個規定來看，發包人的概念是統一的，就是指工程建設方，并不包括工程轉包人、分包人。該條的立法旨意是針對建筑領域普遍存在的非法轉包、違法分包情形下，實際施工人與發包人已經形成了事實上的權利義務關系，但因與發包人沒有合同關系導致其權利難以實現的問題，為保護實際施工人(主要是農民工)的合法權益而作出的突破合同相對性的特別規定。因此，該條規定并非單純依據債權人代位權原理，而是針對現實生活中的實際問題，為保護特定群體利益而制定的。景安公司提出該司法解釋條文是以兩重法律關系的特定模型為基礎，發包人只是一個相對性的概念，本案存在三重法律關系，因此景安公司不應承擔發包人責任的主張，缺乏法律依據。

　　【法官提示】司法實踐中不宜對《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條作擴大化理解適用，不能據此認定建筑企業與勞動者之間存在勞動關系。該條規定將建筑企業作為賠償義務人，并參照工傷保險待遇的相關規定予以賠償，只是考慮實際施工人往往缺乏賠償能力，但又得及時救濟勞動者之需。如果強行認定雙方存在勞動關系，就會產生社會保險費繳納、未簽訂書面勞動合同的責任、經濟補償金或賠償金的支付等有關勞動法上的權利義務關系，勢必造成更大的法律適用上的混亂，對建筑企業來說也過于苛刻。

　　【法官提示】雖然民事侵權賠償與工傷保險責任兩種救濟路徑在歸責原則、傷殘鑒定、賠償標準等方面存在差異，但是從暢通救濟渠道，最大限度保護建筑業勞動者的合法權益出發，人民法院應當依據當事人主張的法律關系、請求權基礎作出裁判，即勞動者有權選擇向實際施工人主張雇主賠償責任并由建筑企業承擔連帶責任，也有權選擇向建筑企業主張工傷保險責任。

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　　來源：民商法律智庫 王勇法官 浙江省衢州市中級人民法院民一庭庭長