規則一：該條規定旨在保護農民工權益，主要針對違法的勞務分包工程，而不包括專業技術分包工程，且實際施工人應當全面履行而非部分履行發承包人之間的施工內容。

最高院認為：實際施工人提起索要工程款的訴訟，原則上應當適用第一款規定，以不突破合同相對性為法律適用的基本原則；第二款是突破合同相對性的特別規定，詣在保護農民工的合法權益。實際施工人是指因轉包、違法分包、肢解合同等違法行為施工合同被認定為無效，實際從事工程建設的主體為實際施工人，為有別于施工人、承包人、建筑施工企業等法定施工主體的表述方式，《建設工程司法解釋》使用了實際施工人概念。實際施工人可能是自然人、超資質等級施工的建筑施工企業、超資質許可施工范圍從事工程基礎或結構建設的勞務分包企業等。從實際施工人的人員構成看，在施工現場實際從事施工作業的人員多為農民工。實際施工人與其發包人形成了施工合同關系，實際施工人內部法律關系為勞動合同關系或勞務合同關系，農民工工資或勞務報酬在工程款中的占比很高，多為農民工的基本生活保障費用。為此，《建設工程司法解釋》第二十六條第二款作出了特殊情況下準許實際施工人突破合同相對性向發包人主張工程欠款的規定。本案恒達機械廠系經與成大公司之間簽訂的鋼梁制作安裝協議書而取得案涉鋼梁制作安裝工程，可見其提供的是專業技術安裝工程并非是普通勞務作業，被拖欠的工程款并非勞務分包費用，并不具備《建設工程司法解釋》第二十六條第二款規定的適用條件。恒達機械廠已按合同約定完成的鋼梁工程承包作業，也僅僅是宏祥公司與博源公司之間建設工程施工合同內容中的部分施工內容，屬違法分包工程，并非全面履行發包人與承包人之間的合同。因此，并不符合《建設工程司法解釋》第二十六條規定的情形，一、二審判決未判定宏祥公司承擔連帶責任并無不當。至于宏祥公司是否對轉包知情，并不影響本案判決結果。

案例索引：大連恒達機械廠與普蘭店市宏祥房地產開發有限公司、大連成大建筑勞務有限公司等建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書，案號：（2015）民申字第919號，合議庭成員組成人員：李明義、蘇戈、張志弘。

規則二：該條規定并未賦予實際施工人享有請求發包人停止向承包人支付工程款的權利。

最高院認為：雖然依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，實際施工人享有向發包人主張工程欠款的權利，但該條司法解釋規定并未賦予實際施工人享有請求發包人停止向承包人支付工程款的權利。

案例索引：黃國盛、林心勇與江西通威公路建設集團有限公司、泉州泉三高速公路有限責任公司建設工程分包合同糾紛二審民事判決書，案號：（2013）民一終字第93號，合議庭成員：辛正郁、關麗、李琪。

規則三：承包人基于無效合同享有的工程價款為特殊法定債務，與一般借款債務性質不同，發包人不得以借款之債抵銷工程欠款。發包人明知工程款屬于實際施工人仍單方通知抵銷的，屬于損害第三人即實際施工人利益的情形。

最高院認為：振僑集團未取得建筑施工企業資質而承包保稅區海關大樓工程，黃裕明亦在不具備施工資質的情況下實際參與工程施工，根據《解釋》第二條，振僑集團作為承包人，可請求保稅區參照合同約定支付工程價款。但此工程價款償付之債務，非根據合同原因，而是直接基于法律規定。質言之，該債務性質為承攬合同項下的特殊法定債務，而振僑集團依據保稅區從汕頭市財政局處取得的債權而對保稅區負有的支付周轉金的債務，為借款合同項下的一般約定債務，由此，二者因債務性質不同，屬于《合同法》第九十九條第一款規定的“依據法律規定或者按照合同性質不得抵銷”的情形。且本案中，保稅區所欠付的振僑集團工程款不僅僅是當事人之間的互負債務，亦直接關涉第三人即實際施工人的切身利益。保稅區在案涉實際施工人訴請支付工程價款的情形下，仍向振僑集團發出債務抵銷之通知，主張將案涉工程價款抵銷振僑集團拖欠保稅區的財政周轉金債務，與《建設工程解釋》第二條及第二十六條的規定精神相悖，損害了第三人的利益。二審判決認為黃裕明作為實際施工人向保稅區主張工程款，實質上是對代位權的行使，故不存在損害第三人利益的問題。

根據《合同法》第七十三條第一款的規定，代位權的行使，應以債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害為要件。本案中，振僑集團多次聲明主張訟爭工程價款應屬黃裕明等實際施工人所有，故并不存在怠于行使債權之情形。其次，如前所述，根據《建設工程解釋》第二十六條規定，實際施工人對發包人欠付范圍內的工程價款請求權，其性質并非代位權，而是基于實際施工人與發包人之間已經全面實際履行了發包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系而產生的法定債權。因此，上述二審判決關于本案債務抵銷不存在損害實際施工人利益的問題，實際施工人黃裕明應向振僑集團另行主張工程款的認定，在認定事實及適用法律方面均有錯誤，本院予以糾正。

實際施工人黃裕明已向廣東省汕頭市濠江區人民法院提起訴訟，請求保稅區作為發包人向其支付工程價款及墊資利息，故案涉抵銷行為發生在黃裕明向發包人主張權利之后，且通知之時案涉工程價款已處于訴訟之中，振僑集團亦表示該款項應屬黃裕明等實際施工人所有。因此，二審判決上述關于債務抵銷已發生法律效力的認定，缺乏事實與法律依據，本院亦予糾正。不能發生抵銷的法律效果。

案例索引：黃裕明與汕頭經濟特區保稅區管理委員會、汕頭振僑（集團）公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書，案號：（2013）民提字第96號，合議庭組成：肖峰、張穎新、韓玫。

規則四：實際施工人起訴發包人，應提供證據證明發包人可能欠付工程款，或者其合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形。

最高院認為：實際施工人起訴索要工程款的，首先應當向其合同相對方主張權利，這是實際施工人主張權利的主渠道，而不應直接向發包人（業主）主張權利。考慮到建設行政主管部門監管制度的健全及建筑市場發生的客觀變化，同時為防止實際施工人對發包人訴權的濫用及虛假訴訟的發生，實際施工人原則上不應向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起訴訟。對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起訴訟的，要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查；不能隨意擴大解釋第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格依據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。因此，具體到本案中，弘達路橋公司向核工業中南公司突破合同相對性原則行使訴權，應證明其實際施工人地位，并提供起訴證據證明發包人可能欠付工程款，或者其合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形。從雙方簽訂的《設備租賃合同》來看，并不必然可以認定弘達路橋公司的實際施工人地位。

案例索引：岳陽弘達路橋建設有限公司與李術堯、核工業長沙中南建設工程集團公司建設工程合同糾紛申請再審民事裁定書，案號：（2015）民申字第120號，合議庭組成人員：姜強、王毓瑩、姚愛華。

觀點五：實際施工人首先應當舉證證明其實際施工人地位，即其與承包人之間存在違法分包、非法轉包或者掛靠等情形，其次實際施工人應證明其對案涉工程價款享有排他性的權利。

最高院認為：首先，《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》中表述承包人時通常使用承包人、建筑施工企業、施工人、承包建筑工程的單位等。“實際施工人”出現于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一、四、二十五、二十六條。“實際施工人”旨在描述無效施工合同中實際承攬工程的低于法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等，包括借用建筑企業的名義或者資質證書承接建設工程的承包人、非法轉包中接受建設工程工程轉包的承包人、違法分包中接受建設工程分包的分包人等情形。實際施工人出現的前提要件是建設施工合同存在非法轉包、違法分包及借用有施工資質的企業名義承攬建設工程等無效情形，但佟延安并未證明其與華鵬公司之間存在違法分包、非法轉包的法律關系，或者其借用華鵬公司資質承建案涉工程，故佟延安認為其屬于案涉工程實際施工人沒有依據。

其次，建設工程施工過程中，一個建設工程由多家施工隊伍完成也較為普遍。對于每一個參與施工的施工隊伍而言，其很容易提供例如租賃機械設備協議、材料買賣協議、人工費等證據用于證明其實際參與工程的施工。但并不能得出其中的某一個施工隊伍是全部工程的實際施工人。具體本案而言，佟延安并無證據證明其對案涉工程價款享有排他性的權利，所以，原審法院沒有支持其訴訟請求并無不當。

案例索引：佟延安與沈陽雙興建設集團有限公司、沈陽雙興建設集團華鵬建筑工程有限公司等建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書，案號：（2014）民申字第737號，合議庭成員：韓延斌、王林清、于蒙。

觀點六：實際施工人向發包人主張權利，不等于代位權訴訟，不能簡單地理解為是對承包人權利的承繼，也不應受承包人與發包人之間仲裁條款的約束。

最高院認為：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定，實際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關系的發包人主張權利。該規定是一定時期及背景下為解決拖欠農民工工資問題的一種特殊制度安排，其不等同于代位權訴訟，不具有代位請求的性質。同時，該條款規定發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，目的是防止無端加重發包人的責任，明確工程價款數額方面，發包人僅在欠付承包人的工程價款數額內承擔責任，這不是對實際施工人權利范圍的界定，更不是對實際施工人程序性訴訟權利的限制。實際施工人向發包人主張權利，不能簡單地理解為是對承包人權利的承繼，也不應受承包人與發包人之間仲裁條款的約束。事實上，王修虎也無權依據榮盛公司與華星公司之間的仲裁條款向蚌埠仲裁委員會對榮盛公司提起仲裁申請。

案例索引：王修虎與合肥市華星建筑安裝工程有限公司與榮盛（蚌埠）置業有限公司的建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書，案號：（2014）民申字第1575號，合議庭成員：韓延斌、王林清、付少軍。

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