規(guī)則一：該條規(guī)定旨在保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益，主要針對違法的勞務(wù)分包工程，而不包括專業(yè)技術(shù)分包工程，且實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)全面履行而非部分履行發(fā)承包人之間的施工內(nèi)容。

最高院認(rèn)為：實(shí)際施工人提起索要工程款的訴訟，原則上應(yīng)當(dāng)適用第一款規(guī)定，以不突破合同相對性為法律適用的基本原則；第二款是突破合同相對性的特別規(guī)定，詣在保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。實(shí)際施工人是指因轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解合同等違法行為施工合同被認(rèn)定為無效，實(shí)際從事工程建設(shè)的主體為實(shí)際施工人，為有別于施工人、承包人、建筑施工企業(yè)等法定施工主體的表述方式，《建設(shè)工程司法解釋》使用了實(shí)際施工人概念。實(shí)際施工人可能是自然人、超資質(zhì)等級施工的建筑施工企業(yè)、超資質(zhì)許可施工范圍從事工程基礎(chǔ)或結(jié)構(gòu)建設(shè)的勞務(wù)分包企業(yè)等。從實(shí)際施工人的人員構(gòu)成看，在施工現(xiàn)場實(shí)際從事施工作業(yè)的人員多為農(nóng)民工。實(shí)際施工人與其發(fā)包人形成了施工合同關(guān)系，實(shí)際施工人內(nèi)部法律關(guān)系為勞動(dòng)合同關(guān)系或勞務(wù)合同關(guān)系，農(nóng)民工工資或勞務(wù)報(bào)酬在工程款中的占比很高，多為農(nóng)民工的基本生活保障費(fèi)用。為此，《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款作出了特殊情況下準(zhǔn)許實(shí)際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張工程欠款的規(guī)定。本案恒達(dá)機(jī)械廠系經(jīng)與成大公司之間簽訂的鋼梁制作安裝協(xié)議書而取得案涉鋼梁制作安裝工程，可見其提供的是專業(yè)技術(shù)安裝工程并非是普通勞務(wù)作業(yè)，被拖欠的工程款并非勞務(wù)分包費(fèi)用，并不具備《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定的適用條件。恒達(dá)機(jī)械廠已按合同約定完成的鋼梁工程承包作業(yè)，也僅僅是宏祥公司與博源公司之間建設(shè)工程施工合同內(nèi)容中的部分施工內(nèi)容，屬違法分包工程，并非全面履行發(fā)包人與承包人之間的合同。因此，并不符合《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條規(guī)定的情形，一、二審判決未判定宏祥公司承擔(dān)連帶責(zé)任并無不當(dāng)。至于宏祥公司是否對轉(zhuǎn)包知情，并不影響本案判決結(jié)果。

案例索引：大連恒達(dá)機(jī)械廠與普蘭店市宏祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、大連成大建筑勞務(wù)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞柑?hào)：（2015）民申字第919號(hào)，合議庭成員組成人員：李明義、蘇戈、張志弘。

規(guī)則二：該條規(guī)定并未賦予實(shí)際施工人享有請求發(fā)包人停止向承包人支付工程款的權(quán)利。

最高院認(rèn)為：雖然依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，實(shí)際施工人享有向發(fā)包人主張工程欠款的權(quán)利，但該條司法解釋規(guī)定并未賦予實(shí)際施工人享有請求發(fā)包人停止向承包人支付工程款的權(quán)利。

案例索引：黃國盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司、泉州泉三高速公路有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛二審民事判決書，案號(hào)：（2013）民一終字第93號(hào)，合議庭成員：辛正郁、關(guān)麗、李琪。

規(guī)則三：承包人基于無效合同享有的工程價(jià)款為特殊法定債務(wù)，與一般借款債務(wù)性質(zhì)不同，發(fā)包人不得以借款之債抵銷工程欠款。發(fā)包人明知工程款屬于實(shí)際施工人仍單方通知抵銷的，屬于損害第三人即實(shí)際施工人利益的情形。

最高院認(rèn)為：振僑集團(tuán)未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)而承包保稅區(qū)海關(guān)大樓工程，黃裕明亦在不具備施工資質(zhì)的情況下實(shí)際參與工程施工，根據(jù)《解釋》第二條，振僑集團(tuán)作為承包人，可請求保稅區(qū)參照合同約定支付工程價(jià)款。但此工程價(jià)款償付之債務(wù)，非根據(jù)合同原因，而是直接基于法律規(guī)定。質(zhì)言之，該債務(wù)性質(zhì)為承攬合同項(xiàng)下的特殊法定債務(wù)，而振僑集團(tuán)依據(jù)保稅區(qū)從汕頭市財(cái)政局處取得的債權(quán)而對保稅區(qū)負(fù)有的支付周轉(zhuǎn)金的債務(wù)，為借款合同項(xiàng)下的一般約定債務(wù)，由此，二者因債務(wù)性質(zhì)不同，屬于《合同法》第九十九條第一款規(guī)定的“依據(jù)法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷”的情形。且本案中，保稅區(qū)所欠付的振僑集團(tuán)工程款不僅僅是當(dāng)事人之間的互負(fù)債務(wù)，亦直接關(guān)涉第三人即實(shí)際施工人的切身利益。保稅區(qū)在案涉實(shí)際施工人訴請支付工程價(jià)款的情形下，仍向振僑集團(tuán)發(fā)出債務(wù)抵銷之通知，主張將案涉工程價(jià)款抵銷振僑集團(tuán)拖欠保稅區(qū)的財(cái)政周轉(zhuǎn)金債務(wù)，與《建設(shè)工程解釋》第二條及第二十六條的規(guī)定精神相悖，損害了第三人的利益。二審判決認(rèn)為黃裕明作為實(shí)際施工人向保稅區(qū)主張工程款，實(shí)質(zhì)上是對代位權(quán)的行使，故不存在損害第三人利益的問題。

根據(jù)《合同法》第七十三條第一款的規(guī)定，代位權(quán)的行使，應(yīng)以債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害為要件。本案中，振僑集團(tuán)多次聲明主張?jiān)A爭工程價(jià)款應(yīng)屬黃裕明等實(shí)際施工人所有，故并不存在怠于行使債權(quán)之情形。其次，如前所述，根據(jù)《建設(shè)工程解釋》第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人對發(fā)包人欠付范圍內(nèi)的工程價(jià)款請求權(quán)，其性質(zhì)并非代位權(quán)，而是基于實(shí)際施工人與發(fā)包人之間已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的法定債權(quán)。因此，上述二審判決關(guān)于本案債務(wù)抵銷不存在損害實(shí)際施工人利益的問題，實(shí)際施工人黃裕明應(yīng)向振僑集團(tuán)另行主張工程款的認(rèn)定，在認(rèn)定事實(shí)及適用法律方面均有錯(cuò)誤，本院予以糾正。

實(shí)際施工人黃裕明已向廣東省汕頭市濠江區(qū)人民法院提起訴訟，請求保稅區(qū)作為發(fā)包人向其支付工程價(jià)款及墊資利息，故案涉抵銷行為發(fā)生在黃裕明向發(fā)包人主張權(quán)利之后，且通知之時(shí)案涉工程價(jià)款已處于訴訟之中，振僑集團(tuán)亦表示該款項(xiàng)應(yīng)屬黃裕明等實(shí)際施工人所有。因此，二審判決上述關(guān)于債務(wù)抵銷已發(fā)生法律效力的認(rèn)定，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院亦予糾正。不能發(fā)生抵銷的法律效果。

案例索引：黃裕明與汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)保稅區(qū)管理委員會(huì)、汕頭振僑（集團(tuán)）公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書，案號(hào)：（2013）民提字第96號(hào)，合議庭組成：肖峰、張穎新、韓玫。

規(guī)則四：實(shí)際施工人起訴發(fā)包人，應(yīng)提供證據(jù)證明發(fā)包人可能欠付工程款，或者其合同相對方有破產(chǎn)、下落不明、法人主體資格滅失等嚴(yán)重影響實(shí)際施工人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形。

最高院認(rèn)為：實(shí)際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)當(dāng)向其合同相對方主張權(quán)利，這是實(shí)際施工人主張權(quán)利的主渠道，而不應(yīng)直接向發(fā)包人（業(yè)主）主張權(quán)利。考慮到建設(shè)行政主管部門監(jiān)管制度的健全及建筑市場發(fā)生的客觀變化，同時(shí)為防止實(shí)際施工人對發(fā)包人訴權(quán)的濫用及虛假訴訟的發(fā)生，實(shí)際施工人原則上不應(yīng)向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起訴訟。對實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起訴訟的，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查；不能隨意擴(kuò)大解釋第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。因此，具體到本案中，弘達(dá)路橋公司向核工業(yè)中南公司突破合同相對性原則行使訴權(quán)，應(yīng)證明其實(shí)際施工人地位，并提供起訴證據(jù)證明發(fā)包人可能欠付工程款，或者其合同相對方有破產(chǎn)、下落不明、法人主體資格滅失等嚴(yán)重影響實(shí)際施工人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形。從雙方簽訂的《設(shè)備租賃合同》來看，并不必然可以認(rèn)定弘達(dá)路橋公司的實(shí)際施工人地位。

案例索引：岳陽弘達(dá)路橋建設(shè)有限公司與李術(shù)堯、核工業(yè)長沙中南建設(shè)工程集團(tuán)公司建設(shè)工程合同糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞柑?hào)：（2015）民申字第120號(hào)，合議庭組成人員：姜強(qiáng)、王毓瑩、姚愛華。

觀點(diǎn)五：實(shí)際施工人首先應(yīng)當(dāng)舉證證明其實(shí)際施工人地位，即其與承包人之間存在違法分包、非法轉(zhuǎn)包或者掛靠等情形，其次實(shí)際施工人應(yīng)證明其對案涉工程價(jià)款享有排他性的權(quán)利。

最高院認(rèn)為：首先，《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中表述承包人時(shí)通常使用承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等。“實(shí)際施工人”出現(xiàn)于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一、四、二十五、二十六條。“實(shí)際施工人”旨在描述無效施工合同中實(shí)際承攬工程的低于法定資質(zhì)的施工企業(yè)、非法人單位、農(nóng)民工個(gè)人等，包括借用建筑企業(yè)的名義或者資質(zhì)證書承接建設(shè)工程的承包人、非法轉(zhuǎn)包中接受建設(shè)工程工程轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包中接受建設(shè)工程分包的分包人等情形。實(shí)際施工人出現(xiàn)的前提要件是建設(shè)施工合同存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包及借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬建設(shè)工程等無效情形，但佟延安并未證明其與華鵬公司之間存在違法分包、非法轉(zhuǎn)包的法律關(guān)系，或者其借用華鵬公司資質(zhì)承建案涉工程，故佟延安認(rèn)為其屬于案涉工程實(shí)際施工人沒有依據(jù)。

其次，建設(shè)工程施工過程中，一個(gè)建設(shè)工程由多家施工隊(duì)伍完成也較為普遍。對于每一個(gè)參與施工的施工隊(duì)伍而言，其很容易提供例如租賃機(jī)械設(shè)備協(xié)議、材料買賣協(xié)議、人工費(fèi)等證據(jù)用于證明其實(shí)際參與工程的施工。但并不能得出其中的某一個(gè)施工隊(duì)伍是全部工程的實(shí)際施工人。具體本案而言，佟延安并無證據(jù)證明其對案涉工程價(jià)款享有排他性的權(quán)利，所以，原審法院沒有支持其訴訟請求并無不當(dāng)。

案例索引：佟延安與沈陽雙興建設(shè)集團(tuán)有限公司、沈陽雙興建設(shè)集團(tuán)華鵬建筑工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞柑?hào)：（2014）民申字第737號(hào)，合議庭成員：韓延斌、王林清、于蒙。

觀點(diǎn)六：實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不等于代位權(quán)訴訟，不能簡單地理解為是對承包人權(quán)利的承繼，也不應(yīng)受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束。

最高院認(rèn)為：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定，實(shí)際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利。該規(guī)定是一定時(shí)期及背景下為解決拖欠農(nóng)民工工資問題的一種特殊制度安排，其不等同于代位權(quán)訴訟，不具有代位請求的性質(zhì)。同時(shí)，該條款規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，目的是防止無端加重發(fā)包人的責(zé)任，明確工程價(jià)款數(shù)額方面，發(fā)包人僅在欠付承包人的工程價(jià)款數(shù)額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，這不是對實(shí)際施工人權(quán)利范圍的界定，更不是對實(shí)際施工人程序性訴訟權(quán)利的限制。實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不能簡單地理解為是對承包人權(quán)利的承繼，也不應(yīng)受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束。事實(shí)上，王修虎也無權(quán)依據(jù)榮盛公司與華星公司之間的仲裁條款向蚌埠仲裁委員會(huì)對榮盛公司提起仲裁申請。

案例索引：王修虎與合肥市華星建筑安裝工程有限公司與榮盛（蚌埠）置業(yè)有限公司的建設(shè)工程施工合同糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞柑?hào)：（2014）民申字第1575號(hào)，合議庭成員：韓延斌、王林清、付少軍。

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