案 情 簡 介

問題1:實際施工人是否有權起訴北京海林公司和宿遷康明公司?

　問題2:為什么稱原告王某為“實際施工人”?這種稱謂在法律上有什么說法嗎?

　問題3:本案中，北京海林建筑公司與宿遷康明公司簽署的《建設工程施工合同》是否合法有效?

問題4:如果體育館工程是使用國有資金的工程，且沒有組織招投標，按照您的說法，《建設工程施工合同》是無效的，作為實際施工人的王某是否可以索要工程款?

　問題5:按照法律規定，哪些工程施工合同是無效的?

　問題6:上面案例中，說到“工程竣工后，發包人宿遷康明公司沒有及時組織驗收，導致工程未能及時進行工程總決算”，就是說，發包人康明公司沒有組織驗收，是否存在過錯?

　　律師：發包人康明公司沒有組織驗收，到底是什么原因。如果是康明公司發現自己發包的工程被北京海林公司違法發包而拒絕驗收的話，而且在施工過程中康明公司確實沒有發現，那么發包人康明公司拒絕組織驗收就沒有過錯。

　　在實踐中，確實存在承包人與實際施工人達成秘密的分包協議，要求實際施工人隱瞞分包協議，要求實際施工人仍然以承包人的名義對外施工，這種情況下，發包人確實難以發現工程被違法分包。如果在工程竣工后，發包人宿遷康明公司發現工程被違法分包的，則有權追究承包人北京海林公司的違約責任，停止工程驗收工作，這樣的話，宿遷康明公司就不存在過錯，沒有違約，不承擔違約責任的。

　　本案中，實際情況是，北京海林公司將工程違法發包給數個實際施工人，在施工合同履行初期就已經構成違約了。這種情況下，即使宿遷康明公司為拖延支付工程款而拒絕驗收的，也難以追就是宿遷康明公司的違約責任。

　　問題7:作為實際施工人王某，此時如何維護自己權益、如何索要工程款?

　　律師：前面我已經介紹過了，在工程施工合同無效的情況下，如果工程經驗收合格的，實際施工人有權要求參照工程施工合同約定支付工程款。

　　本案中，工程均已施工完畢，如果王某要求北京海林公司與宿遷康明公司支付工程款的，必須證明自己施工完畢的工程質量合格，王某起訴到法院，可以申請法院委托組織工程驗收或指令發包人進行驗收。驗收合格的，法院會支持王某的合法的訴訟請求。如果驗收不合格的，王某有義務進行修復，修復合格后可以要求支付工程款，修復后依然不能通過驗收的，則無權要求支付工程款。注意，按照最高院的司法解釋，不是一直可以修復直到驗收合格為止，修復只有一次機會。

　　另外，值得注意都是，即使驗收合格的，不是直接依據合同約定支付工程款，最高院的司法解釋用的是“參照”，不是“依照”，一般情況下，發包人支付實際施工人的施工成本，主要包括人員工資和建筑材料款，不能讓實際施工人能夠獲得非法利益，畢竟是無效合同，實際施工人存在過錯的，存在違法行為。

　　問題8:實際施工人王某是與承包人北京海林公司簽署《分包協議書》，并沒有與發包人宿遷康明公司簽訂合同，這種情況下，王某可以起訴發包人宿遷康明公司嗎?

　　律師：可以的。既然分包合同無效，就不能依照無效的分包協議來確定締約人的權利和義務。但是，工程實際上是由實際施工人投資建造，施工成本是由實際施工人承擔的，還涉及到農民工利益保護等問題，最終驗收合格的工程歸發包人所有，所以，最高院的司法解釋突破了“合同相對性原則”，第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

　　實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。所以，實際施工人可以將發包人宿遷康明公司和發包人北京海林公司共同作為被告訴至法院，但是發包人宿遷康明公司僅在欠付承包人北京海林公司工程款范圍內承擔支付工程款責任。

　　問題9:我們經常聽說工程領域里存在“黑白合同”，這是什么情況?結算工程款是依據“黑合同”還是“白合同”?

　　律師：這是在工程實踐和審判實務中經常遇到的一個問題。“黑白合同”也叫“陰陽合同”，是指當事人對同一建設工程，簽訂兩份內容不相同的合同。所謂“陽合同”或“白合同”，是指經過工程備案的工程施工合同。相對應的“陰合同”或“黑合同”就是指沒有經過工程備案的合同。

　　在我國，工程合同簽署后須到當地建設行政主管部門進行備案，這是一項強制性的行政管理措施。凡是第一次備案的或者重大事項變更后經過備案的，都認定為白合同。凡是沒有備案的工程合同，都是黑合同。

　　最高院司法解釋第21條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。合同實質性條款主要指工程范圍、工程價款、工程款支付等主要條款。

　　問題10:當事人對工程款金額有爭議的，可以申請對工程款造價進行司法鑒定，工程款鑒定方面，我國法律有哪些規定?

　　律師：工程款金額往往是雙方爭議的焦點，工程款支付時發包人的核心義務，也是承包人的核心權利。一項工程往往涉及金額巨大，而且在施工過程中一項工程款金額的因素較多，包括建材物價漲跌、工程量增減、工期變化等，這些因素往往通過《工程聯系單》、《工作聯系單》、《工程簽證單》等形式予以記載，最終作為工程款結算審計的依據。

　　一般情況下，建設工程施工合同中對工程款的結算和支付都有約定，尤其是采用國家建設部門的格式文本，這些內容都是較為全面的，如果工程款發生爭議的且不能達成一直的，可以訴至法院或仲裁機構，當事人可以申請進行工程造價司法鑒定，由法院或仲裁機構委托具有鑒定資質的工程審計機構進行審計并出具意見。最高院司法解釋第二十三條規定，“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”。

　　另外，實踐中經常會有“固定總價合同”，就是俗稱的“包死價合同”，當事人就不能申請進行司法鑒定了。最高院司法解釋第二十二條規定，當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

　　問題11:上面這個案件中，實際施工人王某訴求的是工程款，涉及到工程款的有一種叫工程款優先權，這是什么樣的一種權利?

　　律師：這是一種法定的權利，是指發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。

　　建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。承包人對于其參與建設的學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療設施和其他社會公益設施，不享有建設工程價款優先受償權。

　　依照《合同法》的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。這種權利的行使具有時間限制，過期未行使的就消滅，建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。這六個月是除斥期，不可中斷也不可延長，自竣工之日或約定竣工之日起六個月內必須起訴或申請仲裁。

　　問題12:那在本案中，王某是否能夠享有這種權利?

　　律師：工程款優先權的立法原意是保護施工人的合法權益，防止因為發包人的惡意違約拖欠工程款。但是工程款優先權作為法定權利，其前提是工程施工合同必須合法。

　　司法實踐中，工程款優先權由三種情況一般是不支持的，一是因承包人的原因導致建設工程未經工程質量竣工驗收或驗收不合格，承包人主張建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。二是雙方當事人在建設工程承包合同中約定承包人不能行使建設工程價款優先權，事后承包人以建設工程價款優先權是法定權利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優先權的，人民法院不予支持。三是在建設工程承包合同無效的情形下，承包人主張建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。

　　本案中，實際施工人與北京海林公司之間的分包協議是無效的，故王某的工程款優先權不能得到法律支持。

　　《律師在線》提醒您：

　　1、對于建設工程施工合同，往往涉及金額巨大，各締約方應當誠信履約，預防和減少不必要的經濟損失。

　　2、施工人應當重視工程施工合同的合法，防止合同無效而給自己帶來經濟損失。一旦出現工程合同無效情況，這樣的損失往往無法承受，傾家蕩產的情況并不少見。

　　3、重視法律維權，工程施工合同從簽約到履約的整個過程中，要處處講法，時時講法，建議聘請精通建筑工程法律法規的人士作為助手，為工程保駕護航。