《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建工解釋（一）》)第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建工解釋（二）》）第二十四條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

這兩個司法解釋前后有所變化，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十六的規(guī)定，“最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。”即《建工解釋（一）》第二十六條不再適用。一、什么是實(shí)際施工人呢？實(shí)際施工人是指建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后具體實(shí)施工程的建設(shè)單位和個人，一般指非法轉(zhuǎn)包、違法分包的承包方、掛靠承包方、不具有建筑資質(zhì)的承包方，不包括履行輔助人，不包括專業(yè)分包隊(duì)伍、勞務(wù)作業(yè)承包方。最高人民法院在（2018）最高法民申5741號民事裁定書中認(rèn)為：“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第二十六條的規(guī)定，實(shí)際施工人可以突破合同相對性追究發(fā)包人的法律責(zé)任。但建設(shè)工程中的“實(shí)際施工人”是特指無效建設(shè)工程施工合同中的實(shí)際完成工程建設(shè)的承包人，即非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)情形下的實(shí)際承包人。”但是，最高法院民一庭法官會議討論認(rèn)為：可以依據(jù)《建工解釋（一）》第二十六條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人，即《建工解釋（一）》第二十六條規(guī)定的實(shí)際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。主要理由為：本條解釋涉及三方當(dāng)事人兩個法律關(guān)系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實(shí)際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。原則上，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自的法律關(guān)系，請求各自的債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。本條解釋為保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實(shí)際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。對該條解釋的適用應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。該條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實(shí)際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，可以依據(jù)《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。二、什么是借用資質(zhì)和違法分包？1、什么是掛靠行為？《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第九條規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。”第十條　存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。2、什么是違法分包行為？《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十一條規(guī)定：“本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個人施工的行為。”第十二條　存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。3、借用資質(zhì)和違法分包有什么區(qū)別？兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在實(shí)際施工人以誰的名義施工，掛靠是以被掛靠人的名義施工，而違法分包則是以自己的名義施工。最高人民法院在（2021）最高法民申138號民事裁定書中認(rèn)為：“原審判決認(rèn)定黃衍培和三聯(lián)公司簽訂的《新疆三聯(lián)工程建設(shè)有限責(zé)任公司內(nèi)部承包經(jīng)營合同》（以下簡稱《內(nèi)部承包經(jīng)營合同》）為非法分包是否依據(jù)不足的問題。掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。違法分包是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個人施工的行為。本案黃衍培與三聯(lián)公司簽訂的內(nèi)部承包合同中約定，黃衍培需服從三聯(lián)公司安排，三聯(lián)公司在黃衍培施工進(jìn)展緩慢的情況下將部分工程安排他人施工，對整體工程進(jìn)行實(shí)際管控，提供甲供材，就整體工程對外承擔(dān)責(zé)任。此外，黃衍培在一審答辯時稱是以三聯(lián)公司二十六分公司名義承包的涉案工程，也是以三聯(lián)公司二十六分公司的名義向三聯(lián)公司預(yù)支相關(guān)費(fèi)用。因此原審判決認(rèn)為三聯(lián)公司在承攬工程后，將部分工程項(xiàng)目以內(nèi)部承包方式交由黃衍培實(shí)際施工，案涉雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系不符合掛靠關(guān)系且構(gòu)成違法分包并無不當(dāng)。”

三、轉(zhuǎn)包關(guān)系和掛靠關(guān)系中的實(shí)際施工人并非都有權(quán)向發(fā)包人討要工程款。通過轉(zhuǎn)包、違法分包等形式參與工程并實(shí)際施工的主體，其只能向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款。  

最高人民法院在（2021）最高法民終394號民事判決書中認(rèn)為：“本案系羅尚雄提起的建設(shè)工程施工合同糾紛，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十九條‘建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同’之規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同這一有名合同中，發(fā)包人向承包人支付工程價(jià)款的前提是雙方之間存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，承包人按照合同約定對案涉工程進(jìn)行施工后，其勞動成果物化為案涉工程，承包人據(jù)此可以依照建設(shè)工程施工合同向其勞動成果的享有者即發(fā)包人主張工程款債權(quán)。同理，無論承包人將其承包的工程進(jìn)行合法分包、非法分包、轉(zhuǎn)包，雖然其行為的效力各異，但其行為的完成均是通過訂立合同的方式進(jìn)行。作為承包人合法分包、非法分包、轉(zhuǎn)包等行為的相對方，實(shí)際施工人在滿足其實(shí)際施工的條件下，只能夠向其合同相對人主張相應(yīng)施工對價(jià)。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”據(jù)此，通過轉(zhuǎn)包、違法分包等形式參與案涉工程并實(shí)際施工的主體，其只能向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款。發(fā)包人和轉(zhuǎn)包關(guān)系或違法分包關(guān)系下的實(shí)際施工人之間并不存在合同關(guān)系，實(shí)際施工人無權(quán)基于合同關(guān)系要求發(fā)包人向其支付工程款；如果發(fā)包人存在欠付承包人工程款的情況，進(jìn)而導(dǎo)致承包人不能夠支付實(shí)際施工人的包括農(nóng)民工工資在內(nèi)的工程款的，上述司法解釋有條件地突破了合同相對性，規(guī)定了發(fā)包人應(yīng)在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。因此，本案羅尚雄有權(quán)依照《項(xiàng)目內(nèi)部承包合同》向案涉工程承包人即轉(zhuǎn)包人鋼建公司要求其支付工程款。”

來源：法務(wù)之家（ID：law114-com-cn）；作者：李明君