1．哪些情形下的建設(shè)工程施工合同無效？

　　具有下列情形之一的建設(shè)工程施工合同，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招投標(biāo)而未招投標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（四）轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

　　承包人超越資質(zhì)登記許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

　　2．未取得建設(shè)審批手續(xù)的建設(shè)工程施工合同的效力何認(rèn)定？

　　未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但在審理期間取得建設(shè)用地使用權(quán)，辦理了相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)建設(shè)且已經(jīng)竣工驗收合格的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

　　建設(shè)單位未領(lǐng)取施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

　　3．如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包？

　　轉(zhuǎn)包是指建筑施工企業(yè)承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他企業(yè)或個人施工的行為。

　　存在下列情形之一的，一般可以認(rèn)定為轉(zhuǎn)包：

　　（一）建筑施工企業(yè)未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的；

　　（二）建筑施工企業(yè)不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工企業(yè)或個人收取費用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備由實際施工企業(yè)或個人采購的；

　　（三）勞務(wù)分包企業(yè)承包的范圍是建筑施工企業(yè)承包全部工程，勞務(wù)分包企業(yè)計取的是除上繳給建筑施工承包企業(yè)管理費之外的全部工程價款的；

　　（四）建筑施工企業(yè)通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他企業(yè)或個人施工的；

　　（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包情形。

　　4．如何認(rèn)定違法分包？

　　違法分包是指建筑施工企業(yè)承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他企業(yè)或個人施工的行為。

　　存在下列情形之一的，一般可以認(rèn)定為違法分包：

　　（一）建筑施工企業(yè)將工程分包給個人的；

　　（二）建筑施工企業(yè)將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)的：

　　（三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，建筑施工企業(yè)將其承包的部分工程交由其他企業(yè)施工的；

　　（四）施工總承包企業(yè)將除鋼結(jié)構(gòu)工程以外的房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他企業(yè)的；

　　（五）專業(yè)分包企業(yè)將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

　　（六）勞務(wù)分包企業(yè)除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費用的；

　　（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他違法分包情形。

　　5．如何認(rèn)定借用資質(zhì)（掛靠）?

　　借用資質(zhì)（掛靠）是指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。

　　前述所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

　　審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

　　（一）借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財務(wù)管理關(guān)系的；

　　（二）借用資質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的：

　　（三）借用資質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。出借資質(zhì)（被掛靠）人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的：

　　（四）出借資質(zhì)（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實質(zhì)上工程款收付關(guān)系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進(jìn)行工程款支付，或者僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的：

　　（五）施工合同約定由出借資質(zhì)（被掛靠）人負(fù)責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機(jī)械設(shè)備，實際并非由出借資質(zhì)（被掛靠）人進(jìn)行采購、租賃，或者出借資質(zhì)（被掛靠）人不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供證據(jù)證明的；

　　（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質(zhì)（掛靠）情形。

　　6．如何認(rèn)定內(nèi)部承包？

　　建筑施工企業(yè)將其承包的全部或部分工程交由其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等本企業(yè)職工個人承包施工，建筑施工企業(yè)對工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，屬于內(nèi)部承包。

　　審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于內(nèi)部承包：

　　（一）合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關(guān)系的；

　　（二）發(fā)包給個人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系的；

　　（三）承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是履行職責(zé)行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；

　　（四）施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動和聘用的：

　　（五）承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；

　　（六）承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨立核算、自負(fù)盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經(jīng)營利潤進(jìn)行分配的。

　　內(nèi)部承包的對外民事權(quán)利義務(wù)主體為該合同發(fā)包人建筑施工企業(yè)。

　　7．如何認(rèn)定勞務(wù)分包？

　　勞務(wù)分包是指建設(shè)工程的總承包人或者專業(yè)承包人將其包工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發(fā)包給具有相應(yīng)勞務(wù)資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)承包人完成的行為。

　　審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于勞務(wù)分包：

　　（一）勞務(wù)作業(yè)承包人具有勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)；

　　（二）分包內(nèi)容是勞務(wù)作業(yè)而不是工程本身；

　　（三）勞務(wù)作業(yè)承包人一般僅提供勞務(wù)作業(yè)，施工技術(shù)、工程主要材料、大型機(jī)械、設(shè)備等均由總承包人或者專業(yè)承包人負(fù)責(zé)；

　　（四）勞務(wù)費用一般是通過工日的單價和工日的總數(shù)量進(jìn)行費用結(jié)算，不發(fā)生主要材料、大型機(jī)械、設(shè)備等費用的結(jié)算，不收取管理費。

　　8．如何認(rèn)定是否屬于必須招投標(biāo)的建設(shè)工程？

　　最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工司法解釋》）第一條第（三）項規(guī)定的“必須進(jìn)行招標(biāo)”的建設(shè)工程的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》和原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（2 000年第3號令）的相關(guān)規(guī)定予以確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用新規(guī)定。

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，但當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)受《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的約束。

　　9．如何認(rèn)定“黑白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不一致？

　　招投標(biāo)雙方在同一工程合同范圍和條件下，另行訂立的建設(shè)工程施工合同變更經(jīng)過備案的中標(biāo)合同約定的工程價款、計價方式、工程期限、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“建工司法解釋》第二十一條規(guī)定的與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同買質(zhì)性內(nèi)容不一致。當(dāng)事入主張按照該變更后的合同結(jié)算工程價款的，不予支持。

　　中標(biāo)合同備案后，承包人作出的明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、向建設(shè)方捐款、讓利等承諾應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為變更經(jīng)過備案的中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。發(fā)包入主張按照該承諾內(nèi)容結(jié)算工程價款的，不予支持。

　　建設(shè)工程施工合同履行過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃調(diào)整等非雙方當(dāng)事人原因，且無需重新進(jìn)行招投標(biāo)并備案的，當(dāng)事人通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要等形式對工程價款、計價方式、工程期限、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等合同內(nèi)容進(jìn)行合理變更或補(bǔ)充的，不應(yīng)認(rèn)定為與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”，當(dāng)事入主張以該變更或補(bǔ)充內(nèi)容結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。

　　10．如何認(rèn)定當(dāng)事人約定的保修期限的效力？

　　建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省相關(guān)行政主管部門規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效。

　　11．如何認(rèn)定小型建筑工程及農(nóng)民低層住宅施工合同、家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修合同的效力？

　　施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下（含兩層）農(nóng)民住宅，或者進(jìn)行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修，當(dāng)事人僅以施工人缺乏相應(yīng)資質(zhì)為由，主張合同無效的，一般不予支持。

　　前述合同對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)予以確定。當(dāng)事人有其他爭議的，原則上可以參照本解答的相關(guān)內(nèi)容處理。

轉(zhuǎn)自：房地產(chǎn)及建筑工程法律實務(wù)

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