企業內部承包經營是企業為了鼓勵員工積極參與公司經營管理，調動員工積極性，節約生產成本，提高企業經濟效益，由企業內部部門、下屬分支機構或在冊員工就特定項目或事項約定責權利的一種經營模式。但就建設工程領域而言，根據《建筑法》的規定，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程?；诮ㄖこ填I域資質要求，一些不具備特定資質的人員或單位，利用內部承包關系掛靠、轉包、違法分包建筑施工工程，引發爭議并訴諸法院解決。（2018）最高法民再92號案中，對于合同性質屬于內部承包關系，還是轉包關系，再審與原審對于合同性質認定完全不同，本文從（2018）最高法民再92號案再審論述角度出發，討論建設工程領域內部承包關系的認定。

一、（2018）最高法民再92號案案情摘要

2006年1月至2008年5月期間，順達工程處與海鐵路橋公司分別簽訂了六份《建設工程施工合同》。六份合同的甲方均為山西海鐵鐵路工程有限公司（海鐵路橋公司曾用名稱），乙方均為唐縣順達建筑工程處。唐縣順達建筑工程處法定代表人趙書龍2009年11月10日至2011年4月期間在海鐵路橋公司領取工資，2012年3月到4月海鐵路橋公司為其繳納共計2個月的養老保險。對于案涉六份協議的性質，是屬于內部承包關系，還是屬于轉包關系，對于協議性質的認定以及效力的認定，原審與再審看法不一。

再審法院認為：對于案涉六份《建設工程施工合同》是海鐵路橋公司與趙書龍負責管理的順達工程處之間的合法內部承包合同，還是非法轉包合同的問題，原審認定趙書龍在海鐵路橋公司任職，并從合同內容判斷順達工程處系在海鐵路橋公司指導、領導下施工，故合同性質為內部承包合同，合法有效。經查，首先，案涉六份《建設工程施工合同》中，前三份合同就承包方式約定“包工包料包費用”，后三份合同就承包方式約定“包工料機消耗、包工期、包安全，包甲方與業主的總承包合同中所涉及到的本分包合同內容、包甲方對業主的承諾和業主對甲方所作的規定、約束等”的包干方式。上述約定符合轉包合同特征，此外雖然合同中還有“海鐵路橋公司協調外界干擾問題；提供設計圖紙、水準點與坐標控制點位置；對乙方工程質量核定，要求乙方對不合格工程進行返工或返修，由此造成經濟損失由乙方承擔”等約定，但僅從以上約定還尚不足以得出順達工程處在實際施工過程中確系在海鐵路橋公司指導、領導下施工的結論。其次，趙書龍原審時即不認可海鐵路橋公司提交的趙書龍高級工程師職稱資格證書，趙書龍雖然承認2009年11月10日至2011年4月期間在海鐵路橋公司兼職并領取工資，2012年3月到4月海鐵路橋公司為其繳納共計2個月的養老保險，但案涉六份《建設工程施工合同》簽訂時間為2006年1月至2008年5月，四份合同竣工日期在2008年12月30日前，其余兩份工程也在2010年1月22日前竣工，故趙書龍在海鐵路橋公司兼職事實均發生在合同簽訂之后和大部分工程竣工之后，海鐵路橋公司提交的其他有關趙書龍與其存在勞動關系的證據均系單方制作，原審認定趙書龍與海鐵路橋公司存在勞動關系證據不足。鑒于順達工程處并無案涉工程施工資質，從合同約定和合同履行實際情況來看，案涉六份合同實質為海鐵路橋公司非法轉包工程合同，故原審認定案涉六份《建設工程施工合同》合法有效錯誤，再審予以糾正。對于合同無效，順達工程處與海鐵路橋公司均有過錯。

二、有效的內部承包合同與工程轉包、違法分包的認定

司法實踐中，對于建筑工程施工合同的承包人，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或在冊職工，并簽訂合同，提供資金、技術、設備、人力等支持，對工程施工以及工程質量進行管理，對工程質量負責，屬于企業內部的一種經營模式，內部承包合同不違反法律法規的禁止性規定，一般認定為有效。

如北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第一部分“建設工程施工合同效力的認定”第5條中明確：“建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經理等企業職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業內部承包行為;發包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持。”

但司法實踐中存在大量的簽訂內部承包合同的形式施工，但實質屬于掛靠、轉包、違法分包被認定為無效的情形。如何認定合同性質以及效力，具體區分標準從前述（2018）最高法民再92號案中可以看出，主要表現在以下方面：

1、個人是否屬于在冊員工，與公司之間存在勞動合同關系

建設工程施工中的內部承包通常是企業作為發包方與其內部的生產職能部門，分支機構或職工之間為實現一定的經濟目的，而就特定的生產資料及相關的經營管理權所達成的雙方權利義務的約定。內部承包是企業內部的一種經營模式，是為了激發員工活力，將員工貢獻與業績報酬掛鉤的一種激勵機制。內部承包最突出的是對內屬性，即內部承包的主體間存在隸屬性；承包人一般是隸屬于企業的職工，或者企業的生產職能部門，分支機構等主體。因此，內部承包要求的主體是在冊員工，即個人是否與公司之間存在勞動關系。

如何認定勞動關系，應從簽訂勞動合同、繳納社會保險等方面綜合進行認定。按照勞動合同法的規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。同時，根據《社會保險法》的規定，用人單位應當按照國家規定的本單位職工工資總額的比例繳納基本養老保險費，記入基本養老保險統籌基金。

例如，云南建投第九建設有限公司、王雙全建設工程施工合同糾紛二審即云南省高級人民法院（2019）云民終35號案中，對于王雙全與建投九公司之間是否存在勞動關系，云南省高級人民法院認定：雖然被告建投九公司提交了聘用協議書、項目經理任職、免職通知等欲證明王雙全系建投九公司的員工，但雙方之間卻未簽訂過任何勞動合同，且《云南省云海工程公司內部承包協議書》中明確約定承包方式為：發包人聘任王雙全為項目經理代表承包人以“模擬股份制”方式進行承包，全面負責本項目的施工安全、質量、成本、工期、竣工驗收、檔案歸檔、結算、處理所有債權、債務、保修、回訪及工程進度款、尾款回收等工作，履行建設單位與發包人簽訂的項目施工合同，承包人就該工程項目全過程實現項目獨立核算、自負盈虧，發包人負責對工程進行監督管理。故法院認為，王雙全未取得建筑工程施工的相關資質，建投九公司還將其中標的工程交由王雙全來實際施工，建投九公司與王雙全所簽訂的《云南省云海工程公司內部承包協議書》為無效合同，雙方之間應屬違法分包的關系。

2、員工勞動關系證明是否與案涉承包合同時間上重合

基于建筑行業行政監管的屬性，對于建筑施工企業，越來越多地區的地方行政主管部門要求一旦項目中標后，即對項目經理、技術負責人、質量員、專職安全生產管理人員進行鎖定，且要求提供施工企業與施工項目部關鍵崗位人員的勞動合同、工資關系證明以及社會保險證明資料。因此，即使屬于違法分包或轉包項目，施工企業也越來越多的在一定程度上考慮通過簽訂勞動合同的方式達到符合行政主管部門監管要求。因此對于已經簽署的勞動合同、繳納社會保險，也需要判斷在時間方面是否與案涉承包合同重合等方面進行綜合認定。如勞動合同簽署時間在承包合同之后，或勞動合同存續期間與承包合同的簽訂時間、項目竣工時間重合，在項目之前之后都不存在勞動關系，仍然不排除利用簽訂內部承包合同的方式達到工程轉包、分包的可能性。（2018）最高法民再92號案即屬于社保繳納時間發生在施工合同簽訂之后和大部分工程竣工之后的情形。

3、公司是否提供資金、技術、設備、人力等支持

（1）提供資金：即項目的資金來源為施工企業，而非個人籌集資金。工程施工項目需要前期大量的資金投入，內部承包合同的法律關系對外層面上，仍屬于承包單位的行為，施工單位要對發包人需要承擔工程施工以及工程質量責任，且需要大量資金采購材料、租賃設備以及支付勞務報酬。如施工企業未提供項目建設資金，雖資金流向上看系從施工企業支付人材機費用，但項目資金屬于個人自行籌集，或從企業借款并向企業支付利息等方式，則不宜認定為施工企業提供資金支持。

（2）提供技術設備支持，即施工企業為內部承包人提供機械設備、施工所需材料等。目前具備一定規模的施工企業，一般對于公司材料采購、設備租賃以及勞務分包等，都要求按照供企業的招標要求實施，因此即使是轉包或違法分包的情況下，仍可能形式上符合公司提供技術設備支持的表象。

（3）提供人力支持：即施工企業在工程的關鍵領域為內部承包人配置了例如項目經理、技術負責人、項目結算人員、財務人員等職能部門崗位人員的支持，保證工程能夠有序開展，保證項目進行竣工結算。

4、施工企業是否對項目實施管理與質量控制

建筑施工企業對工程的施工質量負責，必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料。建筑活動應當確保建筑工程質量和安全，符合國家的建筑工程安全標準。即使是內部承包關系，施工企業從內部經營管理的角度，亦會對項目工期、項目安全、項目質量、項目竣工結算等進行全面管理與控制。

如前述（2018）最高法民再92號案，雙方之間合同明確約定“包工包料包費用”、“包工料機消耗、包工期、包安全，包甲方與業主的總承包合同中所涉及到的本分包合同內容、包甲方對業主的承諾和業主對甲方所作的規定、約束等”，實質要件上屬于自籌資金、自行安排施工、自行承擔風險與責任的掛靠或轉包行為。

三、小結

綜上，區分有效的內部承包關系與轉包、違法分包關系，主體方面是否嚴格限定在與公司存在勞動關系的員工或下屬分支機構只是判斷因素之一，另外兩者會在項目實施管理與質量控制、資金、技術支持等實質方面存在明顯區別，應結合多方面因素進行綜合判定。

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