
(一)轉包人以自己的名義投標,在形式上投標條件符合招標文件要求。在項目投標過程中,從開具介紹信、委托函,到提供營業執照、資質等級證書、信用等級證明等相關手續,以及資格預審文件、商務標和技術標等投標文件都是由轉包人提供的。同時,現場勘察和答疑,開標和評標的參與人員也由轉包人委派。因此,審計時,若僅核實招投標文件及相關資料,將無法發現和認定轉包。
(二)以轉包人的名義成立項目部,在表面上合同履行主體不變。轉包人在合同簽訂后,將工程項目全部或肢解轉包給其他單位或個人(以下簡稱轉承包人)。轉承包人以轉包人的名義成立項目部,通常轉包方還委派一名項目經理,參與項目管理。項目部以自己的名義對外辦理材料采購、設備租賃、勞務分包、工程計量、款項撥付等業務。從合同簽訂及對外聯系的主體看,合同履行主體仍然是轉包人,因此,給審計認定轉包增加了難度。
(三)以轉包人的內設機構或聘用人員的身份承包工程,使轉承包方主體身份合法化。為了規避查處,轉包方通常將轉承包方的人員聘用為該單位的員工或分支機構的負責人,并且,采取簽訂內部承包責任書等形式,明確雙方的權利義務,將轉包變成內部承包行為。審計中發現,某機場改擴建項目招投標之前,轉包方將轉承包方的負責人聘為某分公司的經理,該經理以轉包方名義成立某分公司,除了借用轉包人施工資質外,資金和人員都是由其投入和聘用。然后,該分公司以轉包方的名義對外承攬工程,既可達到以假亂真的目的,也給審計認定轉包設置了障礙。
(四)審計認定轉包的法律法規缺乏可操作性,加大了審計風險。目前,審計認定轉包主要依據《招投標法》、《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規。這些法律法規只是規定了轉包是指承包人將工程全部或肢解后轉包給他人,不履行合同約定的義務。但是,對轉包認定的構成要件,如何區分轉包和分包缺乏具體判定標準。審計認定轉包時,在完成人員管理、工程管理(技術、質量、進度、安全等)、財務管理等相關取證后,具體引用法律法規時,難以對號入座認定轉包,加大了審計風險。
來源:建設工程法律界
工程轉包和違法分包的法律問題,一直是建設工程領域的重點問題。 雖然相關政府部門目前針對這類違法行為,已推出一系列舉措予以著重打擊,但基于工程領域人際資源關系傳統意識影響、工程施工墊資壓力和市場逐利導向的驅...
建設工程行業承擔著房屋、道路、橋梁、場站及水、電、氣等重大基礎設施的勘察、設計、施工任務,其質量和安全關系著國計民生。 因此國家就建設工程行業出臺了一系列的法律法規、條例及司法解釋,以管理規制建設工程中的...
《民法典》正式生效后,最高人民法院為了避免原有的建設工程司法解釋與《民法典》之間的沖突,頒布了新的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱《新建工司法解釋一》),而在建設工程合同糾紛的相關領域中,合...
案情概要2013年12月5日,楊某與志廣公司約定,由楊某承包志廣公司發包的建設工程,但楊某并無相應資質,志廣公司為其找到永昌公司借用資質。同月楊某與永昌公司簽訂工程承包合同。2014年12月10日,永昌公司與發包人志廣公司簽訂《建設工程施工...
來源: 最高判例微信公眾號, 由陳鳴鶴律師整理工傷保險待遇糾紛通常以勞動關系確認為前置程序,但是,在下列5種情形中,在認定工傷時,可要求責任主體承擔工傷保險責任。一、違法轉包的情形——違法轉包關系中,轉承包人不具備用工主體資格,轉承包人聘用...
建設工程施工領域中,工程承包單位往往會將部分或全部工程分包給其他單位,甚至直接向個人(即包工頭)轉包、違法分包。 工程經層層轉包、違法分包后,一旦在工地上出現事故,農民工不知如何去維權。 工程承包單位通...
“實際施工人”這一概念在建設工程領域屢見不鮮,為便于廣大讀者清楚的理解這一概念,將簡要分享實際施工人的相關知識,主要包含實際施工人含義、可以實際施工人主張權利的情形及如何證明為實際施工人三方面內容。 ...
【案情簡介】 新余一家建筑公司承包當地一工程后,將部分工程分包給他人,并經多次轉包。 2011年3月24日,一施工人員在干活期間,因不慎摔下導致腰椎壓縮性骨折等傷害。之后,被勞動部門認定為工傷。須承擔工傷賠償責任的建筑公司不服氣,向當地政...
在建設工程領域,經常存在的一種現象是,具備施工資質的企業承包工程項目后,將工程違法轉包或者分包給不具備資質的實際施工人,再由實際施工人或者說包工頭自己招用工人對項目進行施工。 由于施工過程中勞動人員易發生...
1掛靠施工的特征掛靠人與被掛靠企業一般有明確的承包協議,但被掛靠企業只是名義上的承包者,不對工程進行管理,由掛靠人自行處理與發包方在施工過程中的各項事務,且掛靠人自主經營,自負盈虧,一般具有如下特征:一是掛靠人具備的資質與承接的工程建設項目...