際施工人主張權(quán)利的情形及如何證明.jpg)
一、何為“實(shí)際施工人”?
2005年1月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(現(xiàn)已失效)中第二十六條規(guī)定,實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。在該司法解釋中首次提出“實(shí)際施工人”這一概念。
2016年8月24日最高人民法院在關(guān)于統(tǒng)一建設(shè)工程施工合同糾紛中“實(shí)際施工人”的司法認(rèn)定條件的建議的答復(fù)中進(jìn)一步明確,“實(shí)際施工人”是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的主體,包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人、非法人團(tuán)體、公民個(gè)人等。提出實(shí)際施工人的概念是為了有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業(yè)等法定概念相區(qū)分。
2021年1月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》中規(guī)定,建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定,認(rèn)定無效:
(一)承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;
(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同,應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定,認(rèn)定無效。
綜上所述,“實(shí)際施工人”是特指無效建設(shè)工程施工合同中的實(shí)際完成工程建設(shè)的承包人,即非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)、應(yīng)招標(biāo)的建設(shè)工程未招標(biāo)情形下的實(shí)際完成工程建設(shè)的主體。
二、可從哪些方面證明為實(shí)際施工人?
實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人提起償還工程欠款的訴訟,對(duì)實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟,司法審查慎之又慎,故要以實(shí)際施工人名義主張權(quán)利,需要解決實(shí)際施工人身份證明的問題,即要提供出有效的證據(jù)證明為該工程的實(shí)際施工人。
司法實(shí)踐中,實(shí)際施工人可以考慮從以下幾個(gè)方面提交證據(jù):第一,與總包單位之間簽訂的轉(zhuǎn)、分包或掛靠協(xié)議,建設(shè)工程施工合同原件;與各施工班組簽訂的分包協(xié)議、供貨協(xié)議、材料支付款憑證等。第二,應(yīng)提供其掌握的建設(shè)工程履行過程中的具體班組、施工人員的組成人員、財(cái)產(chǎn)來源、財(cái)物管理情況,可以證明是否對(duì)施工工地上的人、財(cái)、物沒有獨(dú)立的支配權(quán)的相關(guān)材料。第三,為履行合同過程中的銀行證明、現(xiàn)金支票、轉(zhuǎn)賬支票等證據(jù),以及付款、結(jié)算相關(guān)材料等,用以證明其實(shí)際施工人主體身份。
在此提示,如僅有匯款憑證等有關(guān)證據(jù)僅可以證明有過匯款行為,而不能由此確定作為匯款方或收款方就是實(shí)際施工人。
三、實(shí)際施工人享有權(quán)利
1.在多重轉(zhuǎn)包且施工合同被認(rèn)定為無效的情形下,實(shí)際施工人可突破合同相對(duì)性,直接向發(fā)包人主張權(quán)利,但發(fā)包人僅在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
2.在轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利,影響對(duì)實(shí)際施工人實(shí)現(xiàn)到期債權(quán)的,實(shí)際施工人可提起代位權(quán)訴訟,直接向發(fā)包人主張權(quán)利。
法律依據(jù):
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第四十三條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后,判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
第四十四條 實(shí)際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定,以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利,影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn),提起代位權(quán)訴訟的,人民法院應(yīng)予支持
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