一、實(shí)際施工人可以依據(jù)《解釋》第二條主張工程價(jià)款

二、實(shí)際施工人主張工程價(jià)款參照的只能是其與違法分包人簽訂的合同

　其二，實(shí)際施工人不得依據(jù)違法分包人與發(fā)包方間的合同主張權(quán)利。

　　最高人民法院在(2014)民申字第1454號(hào)熊建祥與中電國(guó)華神木發(fā)電有限公司、福建龍凈設(shè)備安裝有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?shū)與(2014)民申字第952號(hào)林州市采桑建筑勞務(wù)輸出有限公司與天津市西青區(qū)大寺鎮(zhèn)倪黃莊村民委員會(huì)、天津市華北建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?shū)中均指出，“訴爭(zhēng)工程總承包合同、轉(zhuǎn)包合同、再次轉(zhuǎn)包合同各手法律關(guān)系相對(duì)獨(dú)立存在”，根據(jù)合同的相對(duì)性實(shí)際施工人不能依據(jù)業(yè)主與承包人間的合同約定主張工程款;實(shí)際施工人與承包人之間的結(jié)算，參照二者之間簽訂的協(xié)議。

　　其三，實(shí)際施工人所主張的價(jià)款，只能依照其與違法分包人簽訂的合同進(jìn)行確定，該合同約定不明或沒(méi)有約定的，可以按照工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算。

　　在最高人民法院(2015)民申字第2459號(hào)宜昌國(guó)友土石方工程有限責(zé)任公司、朱小海與宜昌國(guó)友土石方工程有限責(zé)任公司、朱小海等建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?shū)中，裁判法官認(rèn)為實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)依據(jù)其與承包人的協(xié)議主張權(quán)利，而協(xié)議不明或沒(méi)有協(xié)議的，可以按鑒定得出的造價(jià)進(jìn)行結(jié)算。可以看出，法律允許實(shí)際施工人基于其違法行為而主張工程款，僅是考慮到建設(shè)工程施工所付出的成本巨大，允許實(shí)際施工人收回成本，但并不意味著對(duì)其違法行為的認(rèn)可，更不意味著實(shí)際施工人可以獲得違法分包協(xié)議之外的額外利益。“這種做法本身就是建筑施工合同無(wú)效之后，‘折價(jià)補(bǔ)償’返還原則的體現(xiàn)”，是在建設(shè)工程交付合格的情形下，“平衡雙方當(dāng)事人之間的利益”的一種方式。

　　綜上所述，在建設(shè)工程違法分包的情況下，即使違法分包合同被依法認(rèn)定無(wú)效，實(shí)際施工人基于建設(shè)工程的驗(yàn)收合格，仍然享有向違法分包人主張工程價(jià)款的合同;但是實(shí)際施工人僅能依照其與違法分包人簽訂的被認(rèn)定無(wú)效的違法分包合同主張工程價(jià)款，而不能突破合同的相對(duì)性依照發(fā)包方與承包方(違法分包人)之間訂立的合同主張工程價(jià)款。