1、發包人。包括個人和單位，房地產開發則應當具有營業執照，但資質對合同效力不造成影響，僅面臨行政處罰。

　　發包人在項目實施前就當獲取立項批準、土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證，并通過環境、消防、人防等事項審批。

　　施工合同簽訂后，發包人應當辦理施工許可證，該證的辦理影響合同履行，但不影響合同效力。

　　2、承包人。兩個必須：一是必須在核準的經營范圍內活動，二是必須具備相應資質等級。

　　超經營范圍、無資質、超越資質等級所簽合同無效，但竣工前可效力補正。

　　施工中資質降級，但仍滿足所建工程，合同繼續履行，但應降低取費標準;若不能滿足所建工程，則應解除合同。

　　農村自建房3層以下，按承攬合同定，不適用建筑法，承包人無資質要求。

　　3、轉包。包括整體轉包、肢解轉包、視同轉包(依法分包后，未進行實際管理情形)

　　轉包合同無效。

　　但基于合同相對性及任何人不得從違法行為中獲益原則：

　　(1)發包人知曉轉包不能請求確認承包人與實際施工人之間的轉包合同無效。

　　(2)發包亦不得突破相對性直接與實際施工人結算。

　　(3)因為承包人轉包違約，承包人要求按合同結算沒有法律依據，雙方應當按實際施工人資質等級按實結算。工程款利息作為派生物可以獲得支持。

　　(4)因發包人原因造成的停、窩工損失，承包人可以主張，但實際施工人無權向發包人主張。

　　(5)優先受償權，為有效合同之承包人享有。

　　(6)承包人主張管理費沒有法律依據，已經獲得的，應當收繳。

　　(7)發包人將部分工程甩項給其它單位，承包人所產生的配合費可以主張。

　　4、分包。專業工程和勞務作業可以分包給相應資質單位，分包人與承包人就分包工程對發包人承擔連帶責任。

　　(1)五項禁止：禁止分包給無相應資質單位、禁止分包單位再分包、禁止全部肢解分包、禁止主體工程分包、禁止未經發包人同意分包(勞務分包除外)

　　(2)勞務分包主要范圍13種，對象是勞務，本質上不屬于工程分包，對工程質量不需向發包人承擔連帶責任。勞務分包人也不能直接向發包人追索勞務報酬。

　　(3)合法分包情形下，總分包雙方關于待收到建設單位工程款后再支付分包方工程款的約定合法有效。但訴訟中，總包人應對建設單位未就分包工程付款事負舉證義務，舉證不能或無法區分則就向分包人支付。若總包人怠于行使到期工程款債權，分包人可提起代位權訴訟。

　　違法分包無效，雙方關于待收到建設單位工程款后再支付分包方工程款的約定亦無效，工程驗收合格，分包人作為實際施工人可以主張參照合同約定支付工程款。

　　(4)經發包人同意的分包，分包工程提過單項驗收，若無特別約定，分包人即享有工程價款求償權，發包人應當提前支付。工程保修期仍從整體工程竣工之日起算。未經發包人同意的分包，發包人僅負依合同付款義務。

　　(5)實際施工人沒有相應資質承接工程，具有明顯過錯，合同無效不應獲得比有效合同更多的利益。

　　(6)合同無效，但雙方自行達成的結算有效。

　　(7)母公司將其承攬的工程交由獨立法人子公司施工，母公司收取管理費，其債務履行的資質和能力均沒有發生實質性改變，沒有損害發包人利益，不宜認定為分包或轉包，應定性為特殊內部組織管理關系。

　　5、掛靠與代建

　　(1)掛靠認定標準：有無財產關系;有無資金支持(不僅結算);有無勞動關系;有無現場管理。

　　(2)除掛靠者本身具有相應資質等級或被掛靠者實際現場管理情形，掛靠協議應認定無效。被掛靠者面臨行政處罰，管理費沒收，非法利益返還。

　　第三方不知情，被掛靠人與掛靠人對第三方承擔連帶責任;第三方知情，則被掛靠人承擔補充責任。上述情形，被掛靠人可行使追償權。

　　(3)委托代建一般通過招標方式確立。在委托人向代建人履行了支付工程款義務情形下，施工人得依合同相對性原則向代建人主張權利。若委托人未全額付款或代建方下落不明，亦不能使委托人逃避責任。

　　6、實際施工人。在違法情形中實際完成施工任務的單位或個人。

　　范圍：

　　合法分包、勞務分包中的承包人不屬實際施工人;

　　農民工個人不屬實際施工人;

　　層層轉包鏈的中間轉包人屬實際施工人;

　　規避資質管理的掛靠、聯營、內部承包成立的項目部、分公司屬實際施工人。

　　(1)實際施工人與發包人達成的結算協議有效。

　　(2)發包人在欠付工程款范圍內與承包人承擔連帶責任。

　　(3)發包人對借用資質明知情況下，發包人、承包人、實際施工人主觀上均有惡意，客觀上均違反法律強制性規定，合同均歸于無效。

　　實際施工人基于不當得利返還請求權可向發包人請求支付工程款。

　　不當得利返還的范圍包括工程款及其利息。

　　(4)發包人與承包人主體均不適格情形下，實際承包人不可向發包人主張欠付工程款范圍內連帶責任，只能基于合同相對性向承包人主張。

　　(5)合同相對性原則無法律依據不得突破。在合作開發房地產關系中，施工人不能突破相對性原則，以無相對關系之合作開發方作為共同發包人主張權利。無論合作開發合同中合作各方如何約定。(詳見最高人民法院(2007)民一終字第39號)

　　(6)只要建筑企業采取措施、分派人員直接參與工程施工、對外直接向發包人承擔合同權利義務，就應認定為內部承包，而不認定為掛靠。內部承包人作為實際施工人，應得工程款為總工程款扣除代繳稅款和管理費之后的余額。

　　效力屬于法院依職權審查范圍。

　　(一)招投標

　　1、招投標法屬強制性規定。應招未招、實質性變更中標結果、招投標之前進行實質性談判等情形所簽合同無效。

　　實質性內容的把握歸屬法官自由裁量權。主要考量工程質量(是否有利于工程質量)、期限和價款(浮動30%)以上。施工過程中的合理變更在容忍之列。

　　2、強制招標的范圍一般為國家投融資，關系公共利益和安全，或國家統借外債項目。

　　強制招標項目以經過備案的中標合同為有效合同。

　　非強制招標項目，未進行實質性招投標情形下(含補程序補充備案)，不存在“黑白合同”問題，以實際履行的合同為結算依據;但進行實質性招投標情形下，當事人仍受招投標法約束，以維護市場競爭秩序和不特定投標人利益。

　　招投標后的讓利承諾實質上即為“黑合同”，認定無效。

　　3、低于成本價中標合同無效

　　(二)違法工程

　　1、建設項目審批六環節：規劃許可、土地批準、大循環(含消防、衛生、人防、環保)、施工圖審查、建設規費繳納、施工許可(含中標通知、質量監督、安全監督、合同備案等)

　　2、三無工程(無土地使用權證、無建筑工程規劃許可證、未辦報建手續)，直接危及公共安全，除法律規定可以補辦的外、施工合同認定無效。

　　3、除上述2款情形，未取得審批手續非法建設，面臨行政制裁，但不影響合同效力。

　　4、辦理相關審批手續系建設方義務。

　　(三)無效合同處理

　　1、無效合同確認不受訴訟時效限制。

　　2、已獲之違法所得應予沒收，未履行部分不適用;法院可酌情不予處罰而判處不當得利返還。行政機關處罰不構成法院民事制裁之豁免。

　　3、無效所造成之損失應根據雙方過錯責任予以負擔。

　　(一)開工

　　1、開工日期應當以合同約定及施工許可證記載為基準，綜合以最接客觀實際情況認定。

　　2、未取得施工許可被行政部門責令停工，承包人可以向發包人主張工期順延和經濟補償;如果未被行政部門責令停工，則以實際開工日起計算工期。

　　3、合同約定工期嚴重低于合理工期，承包人可以要求調整。

　　(二)竣工

　　1、驗收合格之日

　　2、發包人拖延驗收，為承包人提交驗收報告之日

　　3、未竣工而擅自使用，為轉移占有之日

　　承包人只對發包了擅自使用部分的建設工程質量問題免責，而不能對整個工程質量問題免責。

　　(三)工期順延

　　合法順延理由主要有：

　　1、經承包人通知，發包人未及時檢查隱蔽工程;

　　2、發包人未按約定提供原料、場地、技術資料、資金等;

　　3、竣工前對工程質量發生爭議，經鑒定合格，鑒定期順延;

　　4、發包人變更設計或其它情形所帶來的工程量增加;

　　5、自然災害、天氣等不可抗力。

　　延期訴訟時效自工程竣工之日起算。

　　(四)停工窩工

　　1、約定不明停工情形下，發包方應對何時停工、是否撤場提出明確意見，并給承包方以合理賠償。

　　2、承包方不可放任停工損失擴大，應及時將停工事由通知發包方，并采取適當措施(如自行撤場)減少損失。

　　3、承包人不得應停工發生額外受益或受損。參考范本，因發包人拖延付款停工達一定時間(50-90天)，雙方未達成協議，承包方應對工程前景有合理預見，有義務做好人員和機械安置，不應盲目放任停工而擴大損失。

　　總之，停工時間不能簡單以停工狀態自然持續時間為準，應根據案情綜合確定。(最高人民法院(2011)民提字第292號)

　　合同無效情形下，工期約定條款無效，應運用公平原則處理工期、工期順延等事宜。

　　工程計價三種方式：固定價、可調價、成本加酬金。

　　(一)結算

　　1、工程價款以當事人約定標準和方法結算，而不以審計結論為依據，特殊約定除外。

　　2、未明確授權，監理方與施工方的結算對發包人無約束力。

　　3、設計變更或標準變化，相應價款約定不明，參照當地行政主管部門發布的方法和標準結算。參照時間是簽訂合同時，僅為可以，僅為參照。

　　4、合同無效情形，發包人應該按照約定與承包人結算工程價款。但價款中的利潤部分屬于違法所得，由行政部門予以沒收。

　　5、違法轉包、分包、掛靠情形下，實際施工人約定以承包人與發包人之間結算價款為結算依據，除非結果明顯損害實際施工人合法權益，否則不能依實際施工人申請進行簽定，而應尊重當事人約定。

　　6、合同無效但工程驗收，承包人仍負責質量瑕疵擔保義務，發包人仍可參照合同扣留質量保證金。

　　7、未完工程價款，首先按合同約定單價結算，同時將臨時建筑費用分攤。亦可參照所完工程占總工程量比例*固定總價計算。違約責任和損失另行計算。

　　8、工程變更不能協商確定，按照同期定額取費標準，以鑒定確定。

　　9、鑒定機構按定額價和市場價作出的結論，一般依市場價確定。勞保基金和稅費一般包含在鑒定的工程造價中。

　　(二)主張與抗辯

　　1、建筑材料價差一般屬于正常市場風險，但超過風險范疇部分可請求調整，施工地行政部門有意見的可參照。工期延誤情形下則按過錯責任負擔。

　　2、情勢變更從嚴把握，報高院審查。

　　3、合同無效，實際施工人請求的進度獎勵無法律依據。

　　4、《建設工程發包與承包計價辦法》系部門規章，不作為法院定案依據。發包人逾期不答復視為認可結算文件，必須有明確約定。

　　5、開具發票與支付工程款不是對等義務，沒有明確依據不得對為拒付工程款之抗辯理由。

　　6、不可抗力建筑特滅失而雙方無約定情形下，合同有效，則承包人可要求工程款給付，但對利潤部分無請求權;合同無效，則無工程款給付請求權。

　　7、承包人將竣工結算文件作為證據提交后，發包人未提出相反證據，亦未申請鑒定情形下，法院可依一方證據作為確認工程款之依據。(最高人民法院(2006)民一終字第52號)

　　(三)工程款利息

　　1、性質為法定孳息，約定利率應在法定限額內。

　　2、工程價款支付時間即為利息產生之始。有約定從約定，無約定，先后依工程交付之日、提交竣工結算文件之日、當事人起訴之日定。

　　3、有約定利息和約定金可同時適用，沒有約定，只能擇一。

　　4、當事人對墊資利息沒有約定的，對利息不予支侍。

　　1、 建設工程優先受償權屬法定優先權，一般情形不能被放棄。(發包人提供切實可靠擔保、或學校醫院等公益性工程除外)

　　2、優先受償權優先于抵押權和其它債權，但不得對抗已交付商品房全部或大部款項后的消費者。經營者不受保護。

　　3、優先受償權范圍包括工作人員報酬、材料等實際支出及正常利潤，不含違約損失和預期利潤。履約保證金不享有優先權，只能行使返還請求權。

　　4、工程勘察、設計單位不享有優先權。經所有權人同意的裝飾工程承包人，在建筑物增加價值范圍內享有優先受償權。

　　5、非承包人原因，未完工程承包人可主張優先權。

　　6、優先受償權可隨建設工程債權轉讓而轉讓。

　　7、基于相對性，優先受償權由總承包人統一行使，分包人不享有優先權。合同無效，仍應保護實際施工人的優先受償權(工程乃實際施工人勞動物化結果)。

　　8、優先受償權不及于土地使用權價值部分。

　　9、價款債權經法院確認不代表優先受償權經確認，應另行或同時提起優先受償權確認之訴。執行程序中可以認定優先受償權。

　　10、優先受償權期限為6個月，從竣工之日或約定竣工之日起算;若工程款給約定在后，則從工程款應付之日起算;合同解除，應以債務履行屆滿或法院確定的債務履行屆滿為起算點。

　　1、包括雙方當事人約定的標準和國家強制性標準。

　　2、竣工驗收備案與驗收合格系兩種不同關系，沒有約定，以驗收合格為準。

　　3、關于天池杯、魯班獎的約定，不作為質量標準，發包方請求減少支付工程款不獲支持。

　　4、發包人設計缺陷、材料缺陷、指定分包或提前使用情形應對質量負責。

　　5、承包人明知上述第4款情形，亦有過錯，應承擔相應責任。

　　6、法律強制性規定，無論是否驗收、發包人是否有過錯，承包人在合理使用壽命內，對基礎工程和主體結構均承擔民事責任，即保修。

　　1、掛靠關系中的實際施工人以建筑單位名義對外從事商事行為具有表見代理特征。授權表示型、權限逾越型、權限延續型。

　　2、職務代理與表見代理之區分。表見代理排除：相對人明知、明顯損害被代理人建筑單位利益、無證據證明大額現金交付與項目相關、普通經驗法則。對借貸行為應持最嚴格之標準。

　　作者|柳戰文 原載|公司法務聯盟 轉自|法天使