建設工程合同中的民事責任承擔問題

　內容提要

　一、利息計付

　二、違約金的調整問題

三、無效合同情況下的責任承擔問題

　四、合作開發項目的承責主體

五、實際施工人主張權利的問題

　　1、在總包合同、分包合同均有效的情況下

　　合法的施工人(即分包人)只能根據合同相對性向與其簽訂合同的總承包人主張工程款，總承包人怠于向發包人主張工程款導致施工人債權無法實現的情況下，合法的施工人可以行使代位權向發包人主張權利。

　　2、在無效合同情形下

　　根據建設工程司法解釋第26條第2款的規定，實際施工人除了可以向其合同相對方主張權利之外，還可以突破合同的相對性，直接向發包人主張權利。上述規定屬法定權利，不能隨意擴大適用范圍。此類情況下，發包人到底是承擔補充責任還是連帶責任存在爭議。我們認為，上述司法解釋目的是為了實際施工人能夠及時獲得救濟，因此將發包人的責任界定為連帶責任更為妥當。

　　3、發包人欠付工程款如何審查

　　實際施工人主張發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的，應如何審查發包人欠付工程款的情況，審判實踐認識不統一。有的認為，按照“誰主張、誰舉證”的原則，實際施工人應承擔舉證責任。我們認為，發包人在欠付工程款范圍內承擔責任是法律規定的，如果發包人認為其不應承擔責任，發包人就應證明工程款的支付情況。且只有發包人才清楚了解工程款結算和支付情況，實際施工人不掌握該情況，其事實上也不能舉證。

　　如果承發包雙方已經結算的，審查欠付工程款的數額比較簡單。如果尚未結算的，是否應一并審查工程造價則存在爭議。有觀點認為，如果承發包雙方無法就工程款達成一致意見的，應進行工程造價鑒定，以最終確定發包人是否欠付工程款。我們認為，這種觀點確可以準確判斷發包人是否欠付工程款，但如果在實際施工人提起支付工程款的案件中，一并鑒定工程造價的數額，不僅偏離了本訴的審理重點，而且大大提高了實際施工人的訴訟成本，糾紛難以得到及時處理，因此應按照合同約定的造價和支付的工程款差額來判斷。如果發包人或者承包人對欠付工程款的數額有異議的，應另循法律途徑解決，這樣也可以促使當事人盡早結算。

　　4、多名實際施工人起訴發包人承責時應如何處理

　　有些建設工程案件中，存在多名實際施工人，在承包方拖欠工程款的情況下，多名實際施工人分別提起訴訟，要求發包人在欠付工程款的范圍承擔責任。如果發包人欠付工程款少于多名實際施工人主張款項之和的，應如何分配值得思考。一種觀點認為，應按照這些實際施工人提起訴訟的先后順序來確定;另一種觀點認為，應按照各實際施工人款項占全部欠付款項的比例來確定。我們認為，處理多名實際施工人主張發包人欠付工程時，應如何分配款項，不僅要考慮公平合理，也要兼顧可操作性，并符合法律規定。上述兩種觀點雖具有一定的合理性，但操作性不強，應按照判決生效的先后順序予以確定。在先生效判決發包人在欠付工程款范圍內向實際施工人給付工程款后，發包人欠付工程款的范圍自然就應縮小，后續判決應受到上述判決的約束，在認定事實時扣除其已向其他實際施工人已給付的工程款。例如發包人欠付工程款為10萬元，甲、乙、丙三名實際施工人先后分別向法院提起訴訟，要求發包人支付工程款5萬元、5萬元、10萬元，如果生效判決已判令發包人向丙支付工程款10萬元，則發包人就不再欠付工程款了，后續甲、乙提起訴訟的兩宗案件中，不能再判決發包人向甲乙支付工程款。

　　5、“實際施工人”的范圍

　　實際施工人是實際完成工程的人，其將人工、材料和資金等投入工程之中，應該是對工程實際施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體，對于承包工程后又將工程轉包的中間承包人，不能納入實際施工人。同時，對于實際施工人招聘的農民工，不能主張工程款，但可以主張工資或者勞務報酬。

　　6、多次違法分包、轉包的責任承擔

　　實踐中爭議較大，主要是中間違法分包、轉包當事人是否應追加和承責的問題。如果僅存在發包人、承包人和實際施工人，實際施工人主張權利的，發包人、承包人往往均是共同被告。三次以上的違法分包、轉包的，就比較復雜。例如發包人A將工程發包給B，B又將工程轉包給C，C工程轉包給D，D與實際施工人E簽訂施工合同。實際施工人E提起訴訟，要求D支付欠付工程款10萬元，并同時要求發包人A、承包人B、轉包人C在欠付工程款范圍承擔責任。此類糾紛中，B、C應否追加為共同被告爭議較大。我們認為，基本原則還是要堅持合同的相對性，只要能夠保護實際施工人的訴訟權利，不影響查清案件事實，應盡量減少追加不必要的中間轉包、分包主體作為當事人。因此，實際施工人的相對方D、發包人A應作為當事人，為查清欠付工程款的事實，承包人B也應作為當事人，中間轉包主體C則不宜作為當事人追加。

　　7、實際施工人起訴合同相對方之后，又重新起訴發包人的，應如何處理

　　發包人在欠付工程款范圍承擔責任，這種責任到底是什么責任，實踐中存在爭議。我們傾向認為屬于連帶責任。既然是連帶責任，按照民法原理，債權人可以同時或者先后請求債務人全體或者部分履行全部或者部分債務。但從訴訟法角度來看，很多人認為要將連帶責任主體追加為共同被告，否則屬于遺漏訴訟主體。例如人身損害賠償司法解釋第五條規定：賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。但上述規定引起很大的爭議，不宜在其他糾紛中類推適用。

　　我們認為，實際施工人分別起訴合同相對方和發包人的，符合民法基本原理。從訴訟法角度來看，雖然我國沒有將必要共同訴訟類型進一步區分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟，但將連帶之債作為固有的必要共同訴訟，必須予以追加，否則不能另訴的做法，違背了連帶之債的原理。當然，在判決技巧方面要避免出現兩份生效裁決重復執行的情況，后面判決的案件，可以寫明發包人和相對方在某某生效判決中的義務承擔連帶責任。

　　8、掛靠人以被掛靠人名義承包工程后，又將工程分包或轉包的，實際施工人主張權利，應由誰承擔責任

　　一種觀點認為，如果掛靠人以自己名義對外違法分包、轉包工程，則應由掛靠人自己承擔責任，如果掛靠人是以被掛靠人名義違法分包、轉包工程的，應由被掛靠人和掛靠人承擔連帶責任。另一種意見認為，掛靠人和被掛靠人對因違法分包、轉包合同履行所產生的債務，應當承擔連帶責任。還一種觀點認為，如果實際施工人對掛靠事實明知的，掛靠人首先承擔責任，被掛靠人承擔補充責任;實際施工人對掛靠事實不知的，掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任。我們認為，掛靠人作為工程的實際承包主體和合同事實上的簽訂主體，其理所當然的應承擔法律責任，關鍵是被掛靠人是否應承擔連帶。雖然被掛靠人允許掛靠人以其名義承包工程有違法律規定，但其是否應一概承擔連帶責任還應具體分析。連帶責任對當事人的責任影響重大，只有法律對連帶責任有明確規定的情況下，人民法院才能判令當事人承擔連帶責任。掛靠人以自己的名義對外簽訂施工合同，相對方之所以與掛靠人簽訂施工合同，其看重的是掛靠人的履約能力和水平，并未產生對被掛靠人的信賴利益。如果掛靠人以被掛靠人的名義簽訂施工合同，此時相對方對被掛靠人產生了信賴利益，判令其與掛靠人一并承擔連帶責任是合理的。當然，如果被掛靠人實際也參與工程的施工、工程款的收取和結算等行為的，其應與掛靠人承擔連帶責任，以便保護實際施工人的利益。

　　來源|建設工程法律評論 作者|秦旺