司法觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭 編著《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》人民法院出版社2021年4月出版

依據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第八條的規定，有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的，不應認定為轉包。因轉包行為和掛靠施工行為存在交叉，二者在現實中不易區分，甚至有意見認為，因二者均屬違法行為，在本質上沒有區別，不用加以區分。我們認為，從邏輯上講，掛靠施工和轉包行為不僅可以區分，且因關涉民事責任的承擔主體與承擔方式，必須對二者加以區分。對比掛靠和轉包的特征，二者在部分構成要件上存在重合，但也存在明顯區別∶（1）二者發生的時間不同。轉包行為通常發生在轉包人取得承包權之后，而掛靠一般是在被掛靠人訂立合同之前或同時就形成借用資質的意思表示。從本質上講，被掛靠人的"名""實"分離才是形成掛靠的根本原因。（2）二者涉及的工程范圍不同。轉包既可能是將工程整體轉包，也可能是肢解后另行分包，而掛靠是掛靠人以被掛

靠人的名義承包整體的工程。（3）掛靠人以借用資質的行為承接到工程后，還可能發生轉包等情形，而承包，人將工程轉包之后，卻不具備再掛靠的基礎。（4）在掛靠施工中，因存在借名行為，對外表現為發包人和被掛靠人之間的合同關系;而在轉包行為中，轉包人一般以自己的名義實施行為，對外表現為其自身與相對人的關系。（5）轉包行為無效的，不影響發包人與承包，人之間的合同效力，而掛靠施工的行為，通常會直接導致建設工程施工合同無效。

一、關于楊賢林與僖泰公司之間系掛靠還是轉包關系的問題

住房和城鄉建設部原《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》及2019年1月1日施行的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》中,對于轉包和掛靠行為進行了界定。轉包,是指施工單位承包工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。掛靠,是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。鑒于無論轉包還是掛靠,施工單位均未實際實施工程,而現實中實際施工人往往均不具有施工資質,因此,在外在表現形式上,轉包與掛靠存在一定的相似性,但本質上,在轉包關系中,施工單位是承包合同的相對人,實際施工人是轉包合同的相對人,在掛靠關系中,施工單位與實際施工人是承包合同的名義相對人與實際相對人。

本案中,楊賢林自始便以僖泰公司委托代理人的名義參與案涉《幕墻工程分包合同》的磋商與簽訂;簽訂合同后,由作為委托代理人的楊賢林依據該合同進行案涉工程的施工活動,作為合同相對人的僖泰公司未實際施工;施工后楊賢林以施工人身份直接與慶元公司就案涉工程價款進行結算,慶元公司多次直接向楊賢林支付工程款。從前述分析可知,楊賢林參與了案涉《幕墻工程分包合同》的簽訂、履行合同義務以及行使合同權利的全過程,符合沒有資質的個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的情形,與被借用資質的僖泰公司之間形成掛靠關系,僖泰公司系案涉《幕墻工程分包合同》的名義相對人,楊賢林系該合同實際相對人。

楊賢林主張其在案涉工程施工中掛靠圳昌寧夏分公司,而非僖泰公司。首先,楊賢林在一、二審階段未提出其在案涉工程施工中掛靠案外人圳昌寧夏分公司的主張,其提交的與該公司簽訂的關于資質使用的《協議書》,據其上載明的內容和時間可知,系一審起訴前已經存在且由楊賢林自己保管的證據,不存在因客觀原因不能在二審庭審結束前取得的情形,故不屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十八條規定的再審新證據。

其次,案涉《幕墻工程分包合同》的簽訂、履行和結算全過程中,均無載有“圳昌裝飾工程集團有限公司寧夏分公司”名稱的合同、票據等書面文件的出現。楊賢林未提交證據證明其以圳昌寧夏分公司名義與僖泰公司簽訂轉包合同并以該公司名義結算工程款等圳昌寧夏分公司施工資質在案涉工程中被使用的事實,即使前述《協議書》真實,亦未實際履行。因此,楊賢林關于在案涉工程中掛靠圳昌寧夏分公司的主張因證據不足不能成立。

就雙方當事人爭議的掛靠與轉包而言,掛靠區別于轉包的關鍵是,在掛靠中實際施工人借用具有建筑資質的單位的資質,并直接從發包人處獲取工程。本案中,三航公司與STX公司就涉案工程簽訂了施工合同。雖然三冶公司職員趙麗萍也在施工合同上簽字,但三航公司給趙麗萍的授權委托書明確趙麗萍系三航公司的代理人。三航公司將涉案工程轉包給三冶公司施工,二者簽訂了《工程施工分包合同》。三冶公司與STX公司之間不存在任何法律關系,亦沒有證據證明三冶公司借用三航公司的資質。《工程發包樣式書》是三航公司與STX公司之間簽署的文件(文件施工方三航公司名下載明:項目經理陳宜斌、代理人趙麗萍),不能反映三航公司與三冶公司之間的權利義務關系。

至于三航公司提供的授權委托書,僅可以據此證明三冶公司的員工趙麗萍作為三航公司的代理人具體負責涉案工程施工事宜,不能據以認定兩公司之間存在資質借用事實。電話錄音只是提到周衛軍提出過掛靠的說法,趙麗萍未予以認可,不能證明三航公司與三冶公司之間系資質借用的掛靠關系。《甲乙雙方承諾書》載明:三航公司同意協助三冶公司辦理工程中間驗收、竣工結算、工程交工、竣工資料移交等相關手續,在扣除1.5%管理費后將STX公司支付的工程款相應轉至三冶公司。《甲乙雙方承諾書》并不涉及資質借用事宜,不能證明三冶公司與三航公司之間形成掛靠合同關系。二審法院結合關于三冶公司向三航公司交付建筑工程發票、三航公司向STX公司交付建筑工程發票的合同約定以及具體履行情況,認定三航公司與三冶公司之間的合同關系系轉包合同關系并無不當。

三航公司在再審申請中補充提交《2011年度冶金行業優質工程名單》、三冶公司的委托代理人劉旭律師簡介、《會談錄音》,其中前兩份證據材料分別載明三冶公司委托代理人劉旭的情況簡介以及有關工程為優質工程,但沒有三冶公司與三航公司之間合同關系的內容。《會談錄音》僅顯示某些個人關于掛靠事項的商談,商談內容無法核實,且與三冶公司和三航公司之間簽訂的《工程施工分包合同》的約定不符。上述三份證據材料在本案中沒有證明力。三航公司主張其與三冶公司之間的合同關系為掛靠合同關系,缺乏事實依據,二審判決不予認定并無不當。涉案工程系三航公司整體轉包給三冶公司施工,三航公司具有涉案工程的施工資質,三冶公司不具備相應資質。二審法院根據《中華人民共和國合同法》第二百七十二條、《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規定,認定三航公司與三冶公司之間的《工程施工分包合同》無效亦無不當。