在建設工程領域，掛靠經(jīng)營屢禁不止。掛靠人通過借用資質(zhì)承攬工程，被掛靠人則通過出借資質(zhì)獲取一定經(jīng)濟利益，如管理費、掛靠費、勞務費等（以下統(tǒng)稱“掛靠費”）。

根據(jù)現(xiàn)行法律及司法解釋規(guī)定，掛靠人與被掛靠人之間的協(xié)議因違法而無效，那么對協(xié)議約定的掛靠費應當如何處理？被掛靠人能否要求按照合同約定支付掛靠費？掛靠人能否要求返還已支付的掛靠費？掛靠費過高，能否調(diào)整？由于沒有明確法律規(guī)定，司法實踐中，各法院裁判標準不盡相同。本文通過解讀案例，總結掛靠費一般處理規(guī)則，以供掛靠人、被掛靠人及建設工程法律服務提供者參考。

01一. 掛靠協(xié)議的法律效力

《建筑法》第二十六條第二款明確禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式允許其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、以本企業(yè)的名義承攬工程。根據(jù)新《建設工程司法解釋（一）》第一條，建設工程施工合同具有“承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級”或“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”情形的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效。因此，現(xiàn)行立法對建設工程領域內(nèi)的掛靠經(jīng)營是明令禁止的。以借權或授權為目的掛靠協(xié)議，是雙方為獲得不當利益，逃避國家對市場主體的管理監(jiān)督，損害國家利益，共同規(guī)避法律而簽訂的，應當認定為無效。

02二. 掛靠費的裁判規(guī)則

小編以 “建設工程合同”、“管理費”、“非法所得”為關鍵詞在Alpha數(shù)據(jù)庫進行檢索，各級法院對于掛靠合同關系中掛靠費的處理態(tài)度極不統(tǒng)一，特別是最高院的觀點自相矛盾。小編根據(jù)掛靠費的性質(zhì)認定不同，總結主流裁判規(guī)則如下：

（一）掛靠費屬于非法所得
1. 法院強制收繳掛靠費

舊《建設工程司法解釋（一）》第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”湖南省高院在（2020）湘民再316號湖南益陽公路橋梁建設有限責任公司、岳陽市交通公路工程建設總公司建設工程合同糾紛案中認為，劉耀丹無建筑工程施工資質(zhì)，其與岳陽交建B1合同段項目部簽訂的《施工合作合同》依法應認定為無效。益陽路橋、岳陽交建明知劉耀丹無施工資質(zhì)仍將工程分包給劉耀丹施工，并實際收取50萬元管理費，該50萬元作為違法所得，應予收繳。

福建省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》亦認為，對承包人因非法轉包、違法分包建設工程而已經(jīng)取得的利益，或者建筑施工企業(yè)因出借施工資質(zhì)而已經(jīng)取得的利益，例如，“掛靠費”“管理費”等，人民法院可以根據(jù)我國《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定予以收繳，但建設行政機關已經(jīng)對此予以行政處罰的，人民法院不應重復予以制裁。

但需要指出的是，收繳掛靠費的法律依據(jù)是《民法通則》第一百三十四條第三款，但《民法典》第一百七十九條在規(guī)定“承擔民事責任的方式”時，已經(jīng)刪除了《民法通則》關于“收繳進行非法活動的財物和非法所得”的規(guī)定，這就意味著收繳掛靠費的做法喪失了法律依據(jù)。作為回應，新《建設工程司法解釋（一）》亦刪除了舊《建設工程司法解釋（一）》關于“收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”的規(guī)定。因此，《民法典》施行后，法院不得再收繳掛靠費。

2.  尚未收取的掛靠費，被掛靠人無權要求支付

（2012）民申字第1522號黑龍江華隆電力工程有限公司與寧波建工股份有限公司等建設工程施工合同糾紛案中，最高院認為，關于涉案工程的管理費問題，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”根據(jù)上述規(guī)定，人民法院收繳當事人非法所得的前提條件為當事人已經(jīng)實際取得。本案中，因當事人未實際取得分包合同中約定的10%管理費，且華隆公司未能提交對此項工程進行過管理并支付相應管理費的證據(jù)，二審法院對此處理并無不當。”

江蘇省高院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》中持同樣觀點，出借資質(zhì)的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，根據(jù)《建設工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持。

3. 已經(jīng)支付的掛靠費，掛靠人無權要求返還

比較法上，世界大多國家均規(guī)定了不法原因給付不得請求返還的制度。例如，《德國民法典》第八百一十七條規(guī)定，給付的目的約定為受益人因受領而違反法律的禁止規(guī)定或者善良風俗的，受益人應負返還義務。如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。司法實踐中，我國法院亦適用不法之債原理處理掛靠費問題。最高院在（2018）最高法民申5532號賈淵亭與河南亞星置業(yè)集團有限公司、河南亞星建筑安裝工程有限公司建設工程施工合同糾紛案認為 ：“賈淵亭借用亞星建筑公司的資質(zhì)，對案涉工程進行施工，該行為違反了相關法律法規(guī)，亞星建筑公司收取的管理費屬違法所得，但賈淵亭亦不能從其違法行為中獲得利益。故原判決未支持賈淵亭提出的亞星建筑公司應將管理費向其返還的主張，適用法律并無不當”。

（二）掛靠費屬于勞務費

在掛靠合同關系中，雖然掛靠協(xié)議因違反法律強制性規(guī)定而無效，但被掛靠人投入的管理、人力等已物化為建設工程的一部分，因此，只要工程質(zhì)量合格，其有權根據(jù)新《建設工程司法解釋（一）》第二十四條規(guī)定參照合同約定獲取相應折價補償。也就是說，被掛靠人收取的掛靠費系其投入的管理和資源的貨幣化，應視為勞務費。粵高法[2017]151號《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》規(guī)定：“違法分包、轉包工程合同或者掛靠合同中約定的管理費，如果分包人、轉包人或被掛靠人在工程施工過程中履行了管理義務，其主張參照合同約定收取勞務費用的，可予支持；實際施工人有證據(jù)證明合同約定的管理費過高的，可依法予以調(diào)整。”

1．掛靠人有權按照協(xié)議約定主張掛靠費

在（2019）最高法民申2732號馬占英建設工程施工合同糾紛案中，最高院認為，協(xié)議書因違反法律規(guī)定而無效，并不影響協(xié)議中對相關費用比例的約定是雙方的真實意思表示，因此可以參照協(xié)議書的約定認定掛靠人繳納的管理費。江蘇省高院（2018）蘇民申4576號、湖北省高院（2020）鄂民終390號判決亦認為雖然掛靠協(xié)議無效，但因被掛靠人履行協(xié)議存在實際支出等費用，有權獲取相應管理費。

2. 根據(jù)公平原則酌定掛靠費

最高院在（2017）最高法民申2153號許成莊、唐山開灤建設（集團）有限責任公司與淮北金石礦業(yè)有限責任公司建設工程施工合同糾紛案中認為：“雖然《內(nèi)部承包協(xié)議書》因許成莊不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)而無效，……在許成莊施工期間，開灤建設公司實施了對賬、代付材料款、協(xié)調(diào)發(fā)放工人工資等管理行為。在《內(nèi)部承包協(xié)議書》無效但建設工程已投入使用的情形下，參照合同約定處理雙方糾紛，能最大限度平衡各方當事人利益，具有公平與合理性。”最高院(2014)民申字第1635號開封市興育房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等與王軍、曾照江建設工程施工合同糾紛案則依照公平原則，酌定以工程款8236363.09元為基數(shù)，按照工程價款1.5％的比例確定管理費公平合理。同理，海南省高院（2019）瓊民申1776號、湖北省高院（2017）鄂民終3144號、安徽省高院（2020）皖民終302號判決均綜合考量雙方利益平衡，適用公平原則，法院根據(jù)被掛靠人對工程的參與度及貢獻度酌定掛靠費金額。

三. 律師建議

根據(jù)上述分析，在《民法典》施行后，對掛靠協(xié)議約定的掛靠費只能采取“類似于自然債務的處理方法”，對被掛靠人實際取得的掛靠費，掛靠人不得要求返還；對約定收取但未實際收取的掛靠費，被掛靠人不得要求支付。但司法實踐中，為了平衡雙方利益，法院根據(jù)被掛靠人是否實際參與工程管理及參與度酌定掛靠費也較為常見。作為掛靠合同的當事人，應通過總結司法裁判的一般規(guī)律為日常經(jīng)營活動提供司法指導。

作為出借資質(zhì)的建筑企業(yè)，被掛靠方應當積極參與項目管理，保留委派項目經(jīng)理、財務人員、技術人員等人員配合掛靠人進行工程施工質(zhì)量、安全、進度、成本、合同以及文明施工等各項管理工作的證據(jù)，應對可能的訴爭。

作為借用資質(zhì)的實際施工人，掛靠方應當注重維護自己的合法權益。某些有資質(zhì)的建筑企業(yè)專靠轉借資質(zhì)牟利，不提供任何工程管理服務。此種情形下，即使掛靠費已通過預付款、進度款等形式提前扣除，掛靠人亦可以實際施工人身份主張業(yè)主已支付給被掛靠方的工程款，被掛靠方并未足額向實際施工人支付，訴請支付欠付的工程款。

法律規(guī)定：

1、《建筑法》第二十六條第二款  禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式允許其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、以本企業(yè)的名義承攬工程。

2、舊《建設工程司法解釋（一）》第四條  承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

3、新《建設工程司法解釋（一）》第一條  建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。承包人 因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。

第二十四條  當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

4、《民法通則》第一百三十十四條第三款  人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過，收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。

5、《民法典》第一百七十九條  承擔民事責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續(xù)履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復名譽；（十一）賠禮道歉。