掛靠施工的特征

掛靠人與被掛靠企業一般有明確的承包協議，但被掛靠企業只是名義上的承包者，不對工程進行管理，由掛靠人自行處理與發包方在施工過程中的各項事務，且掛靠人自主經營，自負盈虧，一般具有如下特征：

一是掛靠人具備的資質與承接的工程建設項目所需資質不相匹配；二是掛靠人向被掛靠企業交納一定數額的費用，被掛靠企業以自身名義代為簽訂合同并辦理各項手續；三是被掛靠企業不實施管理，不承擔技術、質量以及經濟責任等。

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掛靠施工的司法認定

掛靠在實踐中的表現形式各有不同，各地法院對掛靠的認定標準不盡相同。《建筑法》第二十六條規定，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

同時，住房和城鄉建設部發布的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十條規定，本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。在此基礎上，住房和城鄉建設部建筑市場監管司發布了《<建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）>釋義》，對掛靠七種具體表現情形進行了釋義：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的

      第(一)種情形屬于比較典型、比較常見的掛靠行為，容易理解。

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的

第(二)種情形，資質等級低的施工單位，其以資質等級高的施工單位的名義承攬工程；資質等級高的施工單位出于某些因素的考慮，如進入某個領域或地方承接工程，其以資質等級低的施工單位的名義承攬工程；相同資質等級的施工單位之間相互借用資質參與投標承攬工程，均構成掛靠行為。

（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外

第（三）種情形，正常情況下，施工單位與其承包范圍內專業分包工程的發包單位應當是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為。需要說明的是，在此種情形下，如果相關單位不能進行合理解釋和提供材料證明的，應認定為掛靠。但需要注意3個問題：①該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內專業分包工程的發包單位分別為兩個獨立法人單位，如果兩者不是兩個獨立法人單位，如專業分包工程的發包單位系施工單位下屬的不具有獨立法人資格，但取得工商營業執照的分公司的，則不能認定為掛靠；如專業分包工程的發包單位系施工單位下屬的沒有取得工商營業執照的分支機構或項目管理機構的，還應當調查其他履行文件以確定是否認定為掛靠，但即使不存在掛靠也可能存在違法分包。②該種掛靠情形應排除建設單位依約作為發包單位的情況，即建設單位依據施工合同約定發包部分專業工程，不能認定為掛靠。而且，即便建設單位沒有在合同約定的情況下發包部分專業工程，也不能認定為掛靠，而是構成建設單位的違法發包行為。③出現此種情形時，應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構成掛靠行為或構成其他違法行為的，則不應認定為掛靠行為。

（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的

第（四）種情形，通常情況下，施工單位與其承包范圍內勞務作業的發包單位應當是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為，或存在轉包行為。出現這種情形，要進一步核查相關單位或個人，確定是轉包還是掛靠行為。

（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的

第（五）種情形，在正常、合法的施工承包關系中，施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人應當是施工單位的正式員工，即應當與施工單位訂立勞動合同、建立勞動工資及社會養老保險關系（三者應同時滿足，且應在整個工程合同履行期內這些管理人員進駐現場起就應具備），如果這些實際管理人員（尤其是項目負責人即項目經理）中只要有一人與施工單位之間沒有訂立的勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系，則可能存在著掛靠情形，如果相關單位或個人不能進行合理解釋和提供材料證明的，應認定為掛靠。需要注意的是，出現此種情形，除了可能存在掛靠行為外，亦可能是存在其他違法行為（如轉包），但也可能是聘用了退休人員而無需再繳納社保的情況。因此，在出現此種情形時，應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構成掛靠行為或構成其他違法行為（如轉包）的，則不認定為掛靠行為。

（六）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的

第（六）種情形，在正常、合法的施工承包關系中，施工單位在承接工程之后，工程款應當由建設單位支付給施工單位，兩者之間應當存在直接的工程款收付關系，工程款支付憑證上載明的單位應當與施工合同中載明的承包單位相一致。如果工程款支付上不是這種情況，且相關單位或個人不能進行合理解釋并提供材料證明的，則應認定為掛靠。法律法規并不禁止施工合同當事人對工程款支付作出特別安排，如果有建設單位委托第三方支付工程款、承包單位委托第三方收取工程款等情形，關鍵要施工合同當事人能夠證明雙方對工程款支付作出特別安排（如施工合同中約定），同時施工合同中約定的承包人有在現場履行施工管理義務的證明，則不應認定為掛靠。

（七）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的

第（七）種情形，出現此種情形，除了可能存在掛靠情形之外，還可能存在施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設備及施工單位有關采購、租賃合同及發票已遺失損毀等情況。法律并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設備，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購、租賃材料設備系受其委托，且其他單位或個人除受托采購、租賃材料設備之外，并不負責具體施工事宜，則不應認定為掛靠。另外，出現此種情形時，還可能是存在掛靠之外的其他違法行為（如轉包）。因此，應允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明。

除此以外，住建部曾發布《關于若干違法違規行為的判定》，其中規定可以從以下三個方面判定是否屬于掛靠行為：“（一）有無資產的產權（包括所有權、使用權、處分權、受益權等）連系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證；（二）有無統一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；（三）有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。”

綜上，掛靠施工在實務中各種情形的外在表象雖不相同，但“借用資質”的核心特征是一致的，法院也是基于掛靠施工“借用”的本質特點進行司法認定。

來源：網絡