在建設工程領域，經常存在的一種現象是，具備施工資質的企業承包工程項目后，將工程違法轉包或者分包給不具備資質的實際施工人，再由實際施工人或者說包工頭自己招用工人對項目進行施工。

由于施工過程中勞動人員易發生傷害，勞動者受傷后如何有效主張或維護自己的合法正當權益？在實踐中，勞動者一般采取的做法主要有以下三種：

一向實際施工人主張人身損害賠償。

實際施工人多是自然人，因無相應的資質，需掛靠在有資質的企業名下承攬工程，或承包企業違法轉包或分包的工程，由其自行招用勞動者對工程進行施工，在這個過程中，具備資質的企業并不直接向勞動者支付工資報酬，也不參與對勞動者的管理。勞動者雖“感覺”自己受到的是工傷，但苦于權利救濟的程序復雜而漫長，只能向自己的直接管理者，即該自然人請求損害賠償。因自然人并不構成勞動合同法意義上的用人單位，故而該賠償所依據的是《侵權責任法》以及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等關于雇主與雇員責任承擔的相關規定。值得一提的是，侵權責任是以過錯責任為原則，即嚴格來說，適用該法律亦應將勞動者是否存在過錯考慮其中。此方式的另一個弊端是，自然人的財力狀況一般無法與具備資質的企業相比，勞動者獲得的賠償數額往往難以匹配實際受到的損害程度，甚至達成的賠償協議無法有效履行。

二請求確認與具備資質的企業之間存在勞動關系，進而申請認定工傷，要求該企業賠償工傷保險待遇。

我國《工傷保險條例》第十八條規定：“提出工傷認定申請應當提交下列材料：……（二）與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料……”《工傷認定辦法》第六條規定：“提出工傷認定申請應當填寫《工傷認定申請表》，并提交下列材料：(一)勞動、聘用合同文本復印件或者與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)、人事關系的其他證明材料……”上述兩法律規定均表明，認定工傷需要勞動者證明與企業之間存在勞動關系。勞動者在申請工傷認定時，工作人員一般也會告知勞動者提供勞動關系證明，因勞動者無法提供勞動合同，只有通過仲裁和訴訟程序請求確認勞動關系。
關于勞動關系的確認，司法實踐中一般有兩種處理結果：

1、參照民法關于代理的有關規定，以作為實際施工人的自然人與違法轉包、分包或者被掛靠的企業是否存在勞動關系，或者勞動者是否有充足的證據和理由相信該自然人對勞動者的招用和管理屬于對違法轉包、分包或者被掛靠企業的代理行為等作為考量因素，基于此邏輯認定勞動者與企業存在勞動關系。

2、綜合考慮企業的各項勞動規章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受企業的安排、指揮和管理，企業是否向勞動者支付報酬等因素，嚴格適用原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條、第二條的規定的內容，鑒于勞動者主要由實際施工的自然人招用，由其發放報酬，受其管理和監督，此并不符合《關于確立勞動關系有關事項的通知》中規定的確定勞動關系的情形，所以，勞動仲裁委員會和法院一般不會直接認定勞動者與具備資質的企業之間存在勞動關系。如此，勞動者不得不再次啟動相關法律程序，通過本文中所述的第一種方式基于勞務關系尋求救濟，或通過本文第三種方式請求確認違法轉包、分包的企業承擔用工主體責任。

三請求確認違法轉包、分包的企業承擔用工主體責任。

關于用工主體責任，原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第四條規定：“四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”這是首次關于“用工主體責任”的表述。
《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條、第二條主要是對存在勞動關系的內核及其確認依據的列舉的規定，那么該第四條是對勞動關系的進一步確認還是突破？“用工主體責任”主要是指承擔什么樣的責任？則在該文件中并沒有具體的闡述，而是通過下面一系列規定和文件使其逐漸明確：

1、《最高人民法院辦公廳關于印發<全國民事審判工作會議紀要>的通知》(法辦[2011]442號)第八條第四款規定：“發包人將工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，不予支持。”

2、《人力資源社會保障部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”

3、《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第三條規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持:……(四)用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位……”
從上述法律規定可以分析得出如下結論：一是用工主體責任系對勞動關系的突破，不等于勞動者與企業之間建立了勞動關系；二是用工主體責任主要是指工傷保險責任，即在發生工傷的情況下，作為勞動者認定工傷中的“用人單位”這一主體角色并承擔工傷待遇賠償責任；三是承擔用工主體責任的主體是違法轉包或分包的各類型企業，主要是建筑施工類企業但又不局限于建筑企業、礦山企業等。
在此需要說明的一點是，工傷的認定是工傷認定機構的一種行政行為，確認承擔用工主體責任并非意味著可以直接申請或起訴賠償，仍需要申請認定工傷和勞動能力鑒定，來確定停工留薪期限、勞動能力傷殘等級等與工傷保險待遇賠償相關的事項。