有不少企業在招投標活動中，對母子公司存在的轉包行為如何界定存在較大的爭議。法律法規關于“轉包”的強制性管理較多約束的是建筑行業，各大期刊、司法案例以及法學大咖的討論也多以建筑行業為視角。

即時公司的主營業務不包括建筑相關業務，但關于轉包的法律規定及相關法律分析依舊可值得參考。

 一、轉包的概念及形式 

    《建設工程質量管理條例》有明確的關于轉包的定義，《建設工程質量管理條例》第78條第3款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”。從轉包的定義來看，轉包的形態分為兩種，一種是直接轉包，另外一種是通過肢解分包形式將項目全部交由其他單位或個人。

 二、相關法律法規

     1.住房和城鄉建設部2019年1月9日發布自2019年1月1日1日實施的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規[2019]1號）（以下稱《認定查處管理辦法》），第八條規定了以下認定為轉包的情形：

     “存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；”

     與2014年10月1日起施行的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）相比，住房和城鄉建設部2019年頒布的《認定查處管理辦法》除對承包單位未派駐項目技術人員負責工程施工管理，專業工程、專業作業的發包單位并非工程承包單位，以及聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方等轉包形式進行了規定外，明確了母公司將承接工程交由子公司施工的行為是轉包行為。

     2.全國人大法制工作委員會2017年9月4日對住房和城鄉建設部辦公廳的回函中提到，（全名為《對建筑施工企業母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》（法工辦發[2017]223號，以下簡稱《意見》），“關于母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬于轉包的問題。建筑法第二十八條規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。合同法第二百七十二條規定（注：2021年1月1日后，合同法已失效，取而代之的是民法典。該條文對應民法典第791條），發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。招標投標法第四十八條規定，中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體，非關鍵性工作分包給他人完成，接受分包的人應該具備相應的資質條件，并不得再次分包。上述法律對建設工程轉包的規定是明確的，這一問題屬于法律執行問題，應當根據實際情況依法認定、處理。” 

    全國人大法工委并不認可“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施是屬于否轉包”系可以突破現行法律法規關于轉包規定的特殊問題，更沒有認可其合法性，其之所以沒有在《意見》中直接認定為轉包，主要考慮到母公司將承接工程交由子公司實施還存在非法分包、掛靠等不同情形，因此表述為 “根據實際情況依法認定、處理”。 
三、目前司法實踐存在的觀點 

    《認定查處管理辦法》僅系部門規章，根據《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第四條，法院作出的裁判依據只能是法律和法規，部門規章僅僅是國務院各部委制定的規章，法院做裁判時不能作為法律依據使用，司法實踐中對于母公司將承接項目交由子公司施工是否屬于轉包問題仍存在爭議。 
  關于母、子公司之間轉包行為的性質有兩種觀點：

     第一種觀點認為，其應當是一種內部經營管理方式或者說是“特殊內部組織管理關系”。如上海市第一中級人民法院的案例[(2018)滬01民終12704號]。在該案中，Z公司是涉案工程的承包人。在Z公司與原上海市B管理處簽訂承包合同時，中鐵華海公司是Z公司的下屬子公司。Z公司承接涉案工程項目后，要求其子公司即中鐵華海公司組建項目部，負責涉案工程的建設，全額承包，獨立核算。關于中鐵華海公司是否系實際施工人，上海第一中級人民法院認為：“Z公司將系爭工程交由上訴人承包的行為應當認定為集團內部工作任務的分配，而非上訴人所述的轉包”。該案二審判決時間為2019年4月9日，于《認定查處管理辦法》發布之后。

     第二種觀點認為，母、子公司均具有獨立法人資格，母、子公司之間的轉包和其他單位之間的轉包并無不同，不應區別對待。如湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院的案例[(2020)鄂28民終1363號]。湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院認為，綠源污水公司經招標投標程序，與太平洋建設公司為案涉項目工程簽訂的該合同及補充協議，合法有效。但太平洋建設公司在中標后，將案涉項目工程交由其子公司即豐迅建設公司承建，屬于非法轉包，該非法轉包行為無效。 從上述司法裁判案例可以看出，對于母公司承接工程交由子公司實施是否屬于轉包，在《認定查處管理辦法》頒布后，仍存在不同的觀點。

四、

有不少企業在招投標活動中，對母子公司存在的轉包行為如何界定存在較大的爭議。法律法規關于“轉包”的強制性管理較多約束的是建筑行業，各大期刊、司法案例以及法學大咖的討論也多以建筑行業為視角。 即時公司的主營業務不包括建筑相關業務，但關于轉包的法律規定及相關法律分析依舊可值得參考。

 一、轉包的概念及形式 

    《建設工程質量管理條例》有明確的關于轉包的定義，《建設工程質量管理條例》第78條第3款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”。從轉包的定義來看，轉包的形態分為兩種，一種是直接轉包，另外一種是通過肢解分包形式將項目全部交由其他單位或個人。

 二、相關法律法規

     1.住房和城鄉建設部2019年1月9日發布自2019年1月1日1日實施的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規[2019]1號）（以下稱《認定查處管理辦法》），第八條規定了以下認定為轉包的情形：

     “存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；”

     與2014年10月1日起施行的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）相比，住房和城鄉建設部2019年頒布的《認定查處管理辦法》除對承包單位未派駐項目技術人員負責工程施工管理，專業工程、專業作業的發包單位并非工程承包單位，以及聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方等轉包形式進行了規定外，明確了母公司將承接工程交由子公司施工的行為是轉包行為。

     2.全國人大法制工作委員會2017年9月4日對住房和城鄉建設部辦公廳的回函中提到，（全名為《對建筑施工企業母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》（法工辦發[2017]223號，以下簡稱《意見》），“關于母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬于轉包的問題。建筑法第二十八條規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。合同法第二百七十二條規定（注：2021年1月1日后，合同法已失效，取而代之的是民法典。該條文對應民法典第791條），發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。招標投標法第四十八條規定，中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體，非關鍵性工作分包給他人完成，接受分包的人應該具備相應的資質條件，并不得再次分包。上述法律對建設工程轉包的規定是明確的，這一問題屬于法律執行問題，應當根據實際情況依法認定、處理。” 

    全國人大法工委并不認可“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施是屬于否轉包”系可以突破現行法律法規關于轉包規定的特殊問題，更沒有認可其合法性，其之所以沒有在《意見》中直接認定為轉包，主要考慮到母公司將承接工程交由子公司實施還存在非法分包、掛靠等不同情形，因此表述為 “根據實際情況依法認定、處理”。 

三、目前司法實踐存在的觀點 

    《認定查處管理辦法》僅系部門規章，根據《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第四條，法院作出的裁判依據只能是法律和法規，部門規章僅僅是國務院各部委制定的規章，法院做裁判時不能作為法律依據使用，司法實踐中對于母公司將承接項目交由子公司施工是否屬于轉包問題仍存在爭議。 

    關于母、子公司之間轉包行為的性質有兩種觀點：

     第一種觀點認為，其應當是一種內部經營管理方式或者說是“特殊內部組織管理關系”。如上海市第一中級人民法院的案例[(2018)滬01民終12704號]。在該案中，Z公司是涉案工程的承包人。在Z公司與原上海市B管理處簽訂承包合同時，中鐵華海公司是Z公司的下屬子公司。Z公司承接涉案工程項目后，要求其子公司即中鐵華海公司組建項目部，負責涉案工程的建設，全額承包，獨立核算。關于中鐵華海公司是否系實際施工人，上海第一中級人民法院認為：“Z公司將系爭工程交由上訴人承包的行為應當認定為集團內部工作任務的分配，而非上訴人所述的轉包”。該案二審判決時間為2019年4月9日，于《認定查處管理辦法》發布之后。

     第二種觀點認為，母、子公司均具有獨立法人資格，母、子公司之間的轉包和其他單位之間的轉包并無不同，不應區別對待。如湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院的案例[(2020)鄂28民終1363號]。湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院認為，綠源污水公司經招標投標程序，與太平洋建設公司為案涉項目工程簽訂的該合同及補充協議，合法有效。但太平洋建設公司在中標后，將案涉項目工程交由其子公司即豐迅建設公司承建，屬于非法轉包，該非法轉包行為無效。 從上述司法裁判案例可以看出，對于母公司承接工程交由子公司實施是否屬于轉包，在《認定查處管理辦法》頒布后，仍存在不同的觀點。

四、律師意見

     雖然，母公司基于其控股地位對子公司具有絕對控制力，母公司的管理文件對子公司具有直接約束力，這在一定程度上保證了項目由母公司交由子公司以后能嚴格按照母公司的管理要求認真組織實施，確保項目的履約質量，沒有損害債權人的利益，與債務移轉制度的價值并不沖突，但是仍然支持母公司承接項目交由子公司實施屬于轉包的觀點：

     第一，根據《公司法》規定，母子公司之間分別具有獨立法人資格，各自獨立承擔民事責任，子公司作為獨立的法人，有自己的獨立財產，子公司和母公司各以自己全部財產為限承擔各自的責任，互不連帶，子公司的債務履行能力也是獨立于母公司。不論是全資子公司還是控股子公司，相對于母公司，在法律性質上仍屬于“他人”。 

    第二，母子公司系獨立的民事責任主體，在資質等級、資金、技術、項目管理經驗上肯定存在區別，一般而言，母公司系大型集團企業，具有更高的資質等級，資金、技術實力更強，并具有豐富的項目管理經驗，這也是實踐中存在以母公司名義承接項目而非以子公司名義承接項目的重要原因。如果允許母公司承接項目后交由子公司實施，發包方難以切實考察子公司的資金、管理、技術和人員等，子公司的資質和履約能力也無法通過招投標程序進行篩選，顯然違背招標投標法的公平競爭原則。 

    第三，母公司對子公司的控制力更多地體現在資本控制而非經營控制。子公司有自己的公司章程，有公司內部的規章制度。實踐中來看，母公司的集團管理性文件會與子公司的規章制度有很多的銜接之處，但對于集團管理性文件中無法體現在子公司章程的有關制度規定，子公司并不需要完全遵照執行，子公司的憲章是本公司的章程。母公司不僅無法保證子公司的履約能力，更無法保證子公司的項目質量。 

    母公司與子公司雖然系獨立的法人，但在內部管理上，子公司往往要受到母公司的管理，在人員、財務上存在一定的關聯和混同。基于此，司法實踐中，往往會要求母公司承擔相關責任。表現為兩種方面：一是民事責任，轉包會導致合同無效，法院可沒收違法所得即項目利潤；對不符合規定的質量標準造成的損失，母公司對實施項目產生債務承擔連帶責任。如在(2018)吉04民終420號案件中，吉林省遼源市中級人民法院認為：“遼寧成達公司與其成立的全資子公司遼源成達公司分別系兩個彼此獨立的法人單位，遼寧成達公司將其承包的項目全部交給遼源成達公司施工的行為系非法轉包的行為，故遼寧成達公司應與遼源成達公司對所欠姜德信的100萬元項目款承擔連帶給付責任”。二是行政責任，如罰款、沒收違法所得、吊銷資質證書、吊銷營業執照等。

律師意見

     雖然，母公司基于其控股地位對子公司具有絕對控制力，母公司的管理文件對子公司具有直接約束力，這在一定程度上保證了項目由母公司交由子公司以后能嚴格按照母公司的管理要求認真組織實施，確保項目的履約質量，沒有損害債權人的利益，與債務移轉制度的價值并不沖突，但是仍然支持母公司承接項目交由子公司實施屬于轉包的觀點：

     第一，根據《公司法》規定，母子公司之間分別具有獨立法人資格，各自獨立承擔民事責任，子公司作為獨立的法人，有自己的獨立財產，子公司和母公司各以自己全部財產為限承擔各自的責任，互不連帶，子公司的債務履行能力也是獨立于母公司。不論是全資子公司還是控股子公司，相對于母公司，在法律性質上仍屬于“他人”。 

    第二，母子公司系獨立的民事責任主體，在資質等級、資金、技術、項目管理經驗上肯定存在區別，一般而言，母公司系大型集團企業，具有更高的資質等級，資金、技術實力更強，并具有豐富的項目管理經驗，這也是實踐中存在以母公司名義承接項目而非以子公司名義承接項目的重要原因。如果允許母公司承接項目后交由子公司實施，發包方難以切實考察子公司的資金、管理、技術和人員等，子公司的資質和履約能力也無法通過招投標程序進行篩選，顯然違背招標投標法的公平競爭原則。 

    第三，母公司對子公司的控制力更多地體現在資本控制而非經營控制。子公司有自己的公司章程，有公司內部的規章制度。實踐中來看，母公司的集團管理性文件會與子公司的規章制度有很多的銜接之處，但對于集團管理性文件中無法體現在子公司章程的有關制度規定，子公司并不需要完全遵照執行，子公司的憲章是本公司的章程。母公司不僅無法保證子公司的履約能力，更無法保證子公司的項目質量。 

    母公司與子公司雖然系獨立的法人，但在內部管理上，子公司往往要受到母公司的管理，在人員、財務上存在一定的關聯和混同。基于此，司法實踐中，往往會要求母公司承擔相關責任。表現為兩種方面：一是民事責任，轉包會導致合同無效，法院可沒收違法所得即項目利潤；對不符合規定的質量標準造成的損失，母公司對實施項目產生債務承擔連帶責任。如在(2018)吉04民終420號案件中，吉林省遼源市中級人民法院認為：“遼寧成達公司與其成立的全資子公司遼源成達公司分別系兩個彼此獨立的法人單位，遼寧成達公司將其承包的項目全部交給遼源成達公司施工的行為系非法轉包的行為，故遼寧成達公司應與遼源成達公司對所欠姜德信的100萬元項目款承擔連帶給付責任”。二是行政責任，如罰款、沒收違法所得、吊銷資質證書、吊銷營業執照等。

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