案外人作為被執(zhí)行的有限責(zé)任公司股權(quán)的實(shí)際出資人，能否排除名義出資人（又稱名義股東）的其他債權(quán)人對該股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行，是執(zhí)行異議之訴案件審理中的一個(gè)難點(diǎn)問題，實(shí)踐中爭議較大，存在兩種針鋒相對的觀點(diǎn)。“否定說”認(rèn)為，根據(jù)公司法第三十二條第三款和商法的外觀主義原則，名義出資人和實(shí)際出資人（又稱隱名股東）之間的股權(quán)代持協(xié)議，只能約束簽訂協(xié)議雙方，對于合同以外的第三人沒有約束力。第三人有權(quán)信賴工商登記對股東的形式記載，并據(jù)此請求法院強(qiáng)制執(zhí)行登記的股東名下的股權(quán)。故對案外人提出的異議不應(yīng)支持。“肯定說”則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)恪守“事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)”，公平是法律始終的價(jià)值追求，不能以維護(hù)執(zhí)行效率而忽視實(shí)際權(quán)益保護(hù)，實(shí)際出資人是股權(quán)投資利益最終歸屬者，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于名義出資人的一般債權(quán)人獲得保護(hù)。該觀點(diǎn)還認(rèn)為，外觀主義原則的目的是維護(hù)交易安全和對善意第三人的保護(hù)，其適用范圍應(yīng)局限于就相關(guān)標(biāo)的從事交易的第三人。僅就特定股權(quán)主張清償債務(wù)而非就該股權(quán)從事交易的第三人，不能依據(jù)外觀主義原則尋求公司法第三十二條第三款的適用。故應(yīng)當(dāng)支持案外人的異議。　　應(yīng)當(dāng)講，兩種觀點(diǎn)均有一定道理。法官在此中如何判斷取舍，在本質(zhì)上是一個(gè)利益衡量和價(jià)值判斷的問題。就此，總體而言，筆者認(rèn)為，“否定說”強(qiáng)調(diào)優(yōu)先保護(hù)第三人信賴?yán)妫瑫r(shí)并不否認(rèn)實(shí)際出資人對名義出資人所能主張的實(shí)體權(quán)利；“肯定說”直擊權(quán)利真實(shí)歸屬，但過于偏重對實(shí)際權(quán)利人保護(hù)，卻有忽略對第三人利益考量之嫌。從正義后果看，“否定說”兼顧第三人和實(shí)際權(quán)利人利益，真正實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)之正義，只是在權(quán)利主張方式上重新構(gòu)建和分配；而“肯定說”過于強(qiáng)調(diào)實(shí)際權(quán)利人保護(hù)，忽略主體間的平衡。因此，筆者傾向于贊同“否定說”，針對兩種觀點(diǎn)激烈交鋒所涉重要論據(jù)理由，簡要評析如下：

    首先，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識外觀主義的適用范圍及其存在的內(nèi)在機(jī)理。“肯定說”認(rèn)為，外觀主義原則旨在維護(hù)交易安全穩(wěn)定，落腳點(diǎn)在“商事交易”，即當(dāng)?shù)谌艘蛐刨嚨怯浂x擇與名義出資人進(jìn)行交易，是適用外觀主義的前提。但筆者認(rèn)為，這是對外觀主義的誤讀。雖然該觀點(diǎn)所述情形確實(shí)是商事外觀主義的適用領(lǐng)域，但這并不意味著就絕對排除了非交易領(lǐng)域的適用。商事外觀主義其實(shí)更是站在宏觀層面，著眼于整個(gè)商事交易的安全、效率的大環(huán)境而言的，而非僅僅并且過于強(qiáng)調(diào)必須拘泥于某一個(gè)具體交易之中。外觀主義形成一項(xiàng)基本法理原則，讓虛假外觀凌駕真實(shí)權(quán)屬之上成為正義推定基礎(chǔ)，根本原因是實(shí)際權(quán)利人本人行為的可歸責(zé)性，既然因?qū)嶋H權(quán)利人的原因?qū)е聶?quán)屬公示錯(cuò)誤，自然要為自身錯(cuò)誤承擔(dān)不利后果。名義出資人的債權(quán)人若善意信賴股權(quán)登記進(jìn)行司法程序且執(zhí)行程序已啟動，則善意債權(quán)人和司法執(zhí)行機(jī)構(gòu)的信賴?yán)娌⒉粊営诮灰紫鄬θ丝赡芨冻龅拇鷥r(jià)及受損利益。可見，依外觀主義法理原則內(nèi)在機(jī)理，非交易第三人的信賴?yán)嫱瑯有枳鹬睾捅Ｗo(hù)。

    其次，從公司法第三十二條第三款規(guī)定所體現(xiàn)的精神看，在究竟應(yīng)認(rèn)定名義出資人還是實(shí)際出資人具有股東法律地位這一問題上，我國法律區(qū)分內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系，采取了不同的立場。在內(nèi)部關(guān)系上，實(shí)際出資人可以依照《公司法解釋（三）》第二十四條第二款主張投資權(quán)益，或者依照該解釋第二十五條第二款主張名義出資人承擔(dān)賠償責(zé)任。而在外部關(guān)系上，則由前所述，應(yīng)當(dāng)依照外觀主義原則來確定相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。因此，將公司法第三十二條第三款所稱的第三人，限縮解釋為交易中的第三人，并不妥當(dāng)。這一點(diǎn)從比較法的角度也可得到支持。如《日本公司法》第130條第1款規(guī)定，“股份的轉(zhuǎn)讓，未將其股份取得者的姓名或名稱及住所記載，或記錄在股東名冊上，不得對抗股份公司及其他第三人”。日本法下的通說認(rèn)為，該條中的“股份的轉(zhuǎn)讓”是指股份的移轉(zhuǎn)，“第三人”包括以轉(zhuǎn)讓方式取得股份的受讓人、在該股份設(shè)立擔(dān)保權(quán)的擔(dān)保權(quán)人、該股份的扣押債權(quán)人等等。此外，在本問題下，案外人試圖對抗的第三人不僅僅為名義出資人的一般債權(quán)人，而是處于強(qiáng)制執(zhí)行程序中的申請執(zhí)行人，因此即使對公司法第三十二條第三款所稱的“第三人”范圍存在不同看法，但對于是否應(yīng)當(dāng)排除強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人，仍應(yīng)慎重處理。從參考立法例看，日本和法國都將強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人作為絕對不可對抗的第三人。我國正在起草中的強(qiáng)制執(zhí)行法也有此傾向。

    再次，從實(shí)際出資人的顯名程序規(guī)則看，即便在名義出資人與實(shí)際出資人的內(nèi)部關(guān)系上，實(shí)際出資人可否成為公司股東，除了股權(quán)代持協(xié)議等彼此之間的合同外，尚需滿足一定的條件。具體而言，《公司法解釋（三）》第二十四條第三款規(guī)定：“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”這實(shí)際上是對公司法第七十二條第二款立法精神的重申，換言之，如果實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，即使否定名義出資人作為股東的法律地位，實(shí)際出資人也難以取得股東的法律地位。依照公司法第七十二條第二款的規(guī)定，在此情形，應(yīng)由不同意的股東來購買名義出資人名下所持有的股份。當(dāng)然，這并不妨礙實(shí)際出資人依照《公司法解釋（三）》第二十四條第三款的規(guī)定“向名義出資人主張權(quán)利”。可見，實(shí)際出資人要想獲得對外彰顯的、具有外部對抗力的股東身份，尚需征得公司其他股東半數(shù)以上同意，由法院在執(zhí)行異議之訴中直接認(rèn)定其為實(shí)際出資人并以此為由支持其排除執(zhí)行的請求，在實(shí)質(zhì)上有違實(shí)際出資人主張權(quán)利的規(guī)則，并不妥當(dāng)。

　　最后，從價(jià)值引導(dǎo)與利益衡量的角度看，一方面，法律規(guī)范不僅確認(rèn)和保障社會生活的存在狀態(tài)，也塑造著人們對特定行為后果的期待，從而引導(dǎo)人們的生活方式。股東設(shè)立公司，原是正大光明的投資行為，卻刻意遮掩，以致公司、債權(quán)人、外部受讓人均得多加小心驗(yàn)明正身，否則難免被拖入糾紛。立法、司法機(jī)關(guān)也須格外打點(diǎn)精神應(yīng)對，無疑是對社會資源的一大浪費(fèi)。股東之間恣意創(chuàng)造的外觀，給公司的法律關(guān)系帶來混亂，增加了商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和交易成本。可見，實(shí)際出資人的產(chǎn)生雖然不一定均具有道德上的可非議性，但不可否認(rèn)的是其天然不可避免地帶有規(guī)避法律、逃避管制、貪占法律優(yōu)惠等與法律背道而馳的基因。

     因此，法律、司法解釋給予實(shí)際出資人一定保護(hù)的同時(shí)，從維護(hù)商事活動高效穩(wěn)定展開的角度，亦應(yīng)對隱名出資的現(xiàn)象予以謹(jǐn)慎抑制，否則，將產(chǎn)生保護(hù)甚至激勵(lì)當(dāng)事人規(guī)避法律的不良影響。另一方面，由實(shí)際出資人承擔(dān)其選擇隱名方式持股而帶來的風(fēng)險(xiǎn)，也符合風(fēng)險(xiǎn)與收益同在，而交由其作為“理性人”自行承擔(dān)的基本商事判斷法則。而且，與本文闡述的第一點(diǎn)理由相關(guān)的是，外觀主義下的第三人實(shí)際上代表的是不特定的多數(shù)，是整個(gè)商事交易的參與者，與僅僅為了保護(hù)個(gè)別具有一定的“本人與因”的實(shí)際出資人利益而言，“否定說”對于增強(qiáng)商事活動的整體安全和效益更為有利，從利益衡量上也更加具有保護(hù)的正當(dāng)性。

作者：司偉（作者單位：最高人民法院）

來源：人民法院報(bào) 

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