“逆向勞務派遣”中，用人單位在尚未與勞動者解除或終止勞動關系的情形下，應認定勞動者與派遣機構所簽訂的勞動合同為無效合同，用人單位仍與勞動者存在勞動關系，用人單位應該承擔勞動法中用工主體所應承擔的法律責任。

【案例索引】

一審：福建省福州市臺江區人民法院[2007]臺民初字第2099號(2007年)

二審：福建省福州市中級人民法院[2008]榕民終字第728號(2008年4月21日)

【案情】

原告(被上訴人)福州市**交通集團有限責任公司(以下簡稱公交公司)

被告(上訴人)陳-壽

被告陳-壽于2002年1月被聘于原告公交公司所屬的20路車隊擔任駕駛員工作，雙方沒有簽訂書面勞動合同。2004年5月原告企業實行改制，此后，原告要求被告與福建省**派遣服務有限公司(以下簡稱省勞務派遣公司)簽訂勞務派遣合同。2005年5月19日，被告與省勞務派遣公司訂立了《勞動合同》，但仍在原告下屬的20路車隊工作。2007年6月，因被告要求原告支付身份置換前解除勞動關系的經濟補償金等引起糾紛。2007年6月22日，被告向福州市勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議仲裁。福州市勞動爭議仲裁委員會經審理后裁決：被訴人公交公司應一次性支付申訴人經濟補償金計人民幣5232元。裁決后，公交公司不服，向福州市臺江區人民法院起訴。

【審判】

福州市臺江區人民法院審理后認為，被告于2002年1月應聘到原告所屬的20路車隊工作，原、被告間雖未簽訂書面勞動合同，但已形成事實勞動關系。被告與省勞務派遣公司簽訂勞動合同后，被告雖然繼續在原告公交公司擔任駕駛員，但其系作為省勞務派遣公司的勞務派遣工身份與公交公司發生勞務關系，原、被告雙方已不存在事實勞動關系。2005年5月19日，被告與省勞務派遣公司簽訂勞動合同，應視為原、被告雙方實際解除事實勞動關系，雙方的爭議已經產生。因此，被告于2007年6月22日申請勞動仲裁已經超過60日仲裁期限，故對原告提出不應支付經濟補償金的訴請，法院予以支持。

一審法院判決：準許原告公交公司不支付經濟補償金5232元給被告陳-壽。

一審判決后，被告陳-壽不服，上訴稱：公交公司始終認為雙方之間仍保持事實勞動關系，原審法院認定上訴人與省勞務派遣公司簽訂合同時，視為與公交公司解除勞動關系，與事實不符。上訴人與省勞務派遣公司簽訂的協議沒有得到實際履行，實際上，上訴人的工資從被聘時起均由公交公司從其銀行戶頭打入上訴人的工資卡。公交公司在包辦與省勞務派遣公司簽訂勞動合同時，沒有告知與上訴人解除勞動關系，且公交公司始終主張未與上訴人解除勞動關系。公交公司于2007年6月19日建議上訴人等通過勞動仲裁方式解決雙方爭議，因此，本案勞動爭議發生日應為2007年6月19日，本案并未超過勞動仲裁時效。綜上，請求二審依法撤銷一審判決，改判公交公司按2500元的工資標準支付置換身份補償金。

被上訴人公交公司辯稱：上訴人陳-壽系公交公司下屬的20路車隊自隊招用的人員。2005年5月19日，陳-壽與省勞務派遣公司訂立了《勞動合同》公交公司，但公交公司并未提出與陳-壽解除勞動關系，陳-壽至今仍在公交公司下屬的20路車隊擔任駕駛員，現要求公交公司支付解除勞動關系的經濟補償金，缺乏法律依據。為此，請求二審維持原判。

福州市中級人民法院經審理后認為，上訴人于2002年1月被聘于被上訴人公交公司所屬的20路車隊工作，雙方之間雖未簽訂書面勞動合同，但已形成事實勞動關系。上訴人雖于2005年5月19日與省勞務派遣公司簽訂勞動合同，但上訴人至今仍在公交公司所屬的20路車隊工作，其工作崗位沒有發生任何變化，工資仍由公交公司發放，且公交公司亦主張其與上訴人之間的事實勞動關系至今尚未解除，因此，上訴人與公交公司之間的事實勞動關系仍然存在。被上訴人公交公司在尚未解除與上訴人之間事實勞動關系的情況下，又讓上訴人與省勞務派遣公司簽訂勞動合同后派遣回公交公司繼續工作，被上訴人公交公司的上述行為屬借用勞務派遣名義、逃避法律責任的行為。因此，上訴人雖與省勞務派遣公司簽訂了勞動合同，但雙方之間未建立實質性的勞務派遣關系，該勞動合同應為無效合同。一審判決認定上訴人與省勞務派遣公司簽訂的勞動合同為有效合同，上訴人與省勞務派遣公司簽訂的勞動合同后即視為與公交公司解除事實勞動關系，屬適用法律錯誤，本院予以糾正。由于上訴人與公交公司之間的勞動關系至今尚未解除，故上訴人要求公交公司支付身份置換時解除勞動關系的經濟補償金，于法無據，本院不予支持。綜上，原審判決雖適用法律錯誤，但判決結果正確，可予維持。故判決：駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案主要涉及對勞務派遣法律問題的正確認識與界定。

一、勞務派遣的概念及表現形式

勞務派遣，是指依法設立的勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據其與接受派遣的用人單位之間訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到接受派遣的用人單位工作。在勞務派遣中，勞動過程由用人單位進行管理，而工資、福利、社會保障等費用均由用人單位根據勞務派遣協議撥付給勞務派遣機構，再由派遣機構支付給勞動者，并為勞動者辦理社會保險等。

勞務派遣屬新型用工形式，由于目前法律法規對勞務派遣的規定不明確，實踐中對勞務派遣的具體作法也不統一，主要有“正向勞務派遣”、“逆向勞務派遣”等多種形式，實踐中容易產生爭議的主要是逆向勞務派遣。所謂逆向勞務派遣，是指勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同前，用人單位與勞動者已建立勞動關系，勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同后勞動者再以勞務派遣機構員工的身份派遣回原用人單位繼續勞動。在不同的勞務派遣形式中，派遣機構、用人單位在勞動爭議中的法律地位不同、責任也不同。

二、實際用人單位在不同勞務派遣形式中的法律地位及責任

(一)用人單位在“正向勞務派遣”中的法律地位及責任

“正向勞務派遣”是指用人單位與勞務派遣機構簽訂勞務派遣合同，明確需要接受勞務派遣崗位的任職資格要求、待遇標準等，再由派遣機構按照用人單位要求甄選合適人選并與勞動者簽訂勞動合同后，將勞動者以派遣機構員工的名義派遣到用人單位提供勞務。

“正向勞務派遣”中，用人單位和派遣機構之間形成勞務合同關系，勞動者和派遣機構之間形成勞動合同關系。因此，一般情況下均由派遣機構承擔勞動法所規定的用工主體的法定義務。

(二)用人單位在“逆向勞務派遣”中的法律地位及責任

目前，“逆向勞務派遣”在企業(特別是國有企事業單位)中大量存在，也是引發勞動糾紛的集中地。“逆向勞務派遣”又分為以下兩種類型：

第一種類型是用人單位在尚未解除或終止勞動關系(包括事實勞動關系)的情形下，又讓勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同后派遣回原用人單位繼續勞動。此種情形下的勞務派遣實際上是一種借用勞務派遣名義、逃避法律責任的“逆向派遣”，或叫“反向勞務派遣”，其實質是借用勞務派遣的形式，來掩蓋和規避真實存在的勞動關系的假派遣。此種情形的"逆向勞務派遣"，由于勞動關系的唯一性，且用人單位“逆向派遣”的目的是為了逃避法律責任，在勞動者尚未與原用人單位解除或終止勞動關系的情形下，應該認定勞動者與派遣機構所簽訂的勞動合同為無效合同，用人單位仍與勞動者存在勞動關系，應由用人單位承擔勞動法中用工主體所應承擔的法律責任。

本案中，被告陳-壽的勞務派遣就是屬于第一種類型的“逆向勞務派遣”。公交公司在尚未與陳-壽解除事實勞動關系的前提下，即安排陳-壽與省勞務派遣公司簽訂勞動合同，再以省勞務派遣公司員工的名義繼續留在公交公司工作。基于勞動關系的唯一性以及陳-壽在公交公司工作的連貫性，陳-壽勞動關系中的真實用工主體應為公交公司而非省勞務派遣公司，福州市中級人民法院最終認定公交公司與陳-壽依然存在勞動關系是合理合法的。

第二種類型是用人單位與勞動者解除或終止勞動關系(包括事實勞動關系)后，讓勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同并派遣回原用人單位繼續勞動。此種情形下，因原用人單位與勞動者的勞動關系已經解除或終止，雙方基于勞動關系所產生的權利義務已經依法終結，勞動者與派遣機構簽訂的勞動合同應當認定為有效合同，應由派遣機構承擔勞動法所規定用工主體應承擔的法律義務，同時享有勞動法所規定用工主體的法定權利。應當注意的是，在此情形下用人單位無需對"逆向勞務派遣"后的用工行為承擔勞動法所規定法定義務的關鍵前提是：解除或終止此前的勞動關系(包括事實勞動關系)。