為解決人力成本問題，以前許多企業(yè)所采取的用工方式多為勞務派遣，而隨著國家對用工的規(guī)范提出更高的要求，法律、法規(guī)也對勞務派遣中資質要求、三性崗位、用工比例等有了越來越多的限制。

再加上近些年隨著經(jīng)濟的進一步的發(fā)展，以及這幾年反反復復的疫情影響，企業(yè)用工成本日益增高，因此，更多的企業(yè)又將用工方式開始由勞務派遣轉向勞務外包，目前常見的勞務外包業(yè)務就有：人力資源外包、生產線外包、項目外包倉、儲物流外包等等。但在實際用工過程中，許多企業(yè)往往因分不清兩者的區(qū)別，甚至在實際操作方面的不規(guī)范，都可能導致留下許多隱患和風險。最近就有單位遇到這樣的問題，所以本文將對此做簡單的一個梳理，進行一個風險提示。

一、兩者主要區(qū)別

（一）法律關系以及法律適用方面
首先，在法律關系方面。

在勞務派遣用工方式下，存在三層法律關系：用工單位與勞務派遣單位之間的勞務派遣法律關系，雙方需簽訂《勞務派遣合同》；勞務派遣單位與勞動者之間的勞動合同關系，雙方需簽訂《勞動合同》；勞動者與用工單位之間的勞務關系，雙方不簽訂任何合同，勞動者僅在勞務派遣單位的安排下，服從用工單位、勞務派遣單位的管理，為用工單位及勞務派遣單位提供勞務服務。

在勞務外包用工方式下，也存在三層法律關系：發(fā)包單位與承包單位之間的承包合同關系，雙方需簽訂《服務外包合同》，承包單位需根據(jù)簽訂的《服務外包合同》為發(fā)包單位提供工作結果；勞動者與承包單位之間的勞動合同關系，雙方需簽訂《勞動合同》；勞動者與發(fā)包單位之間，并無任何法律關系，勞動者在承包單位工作安排下，服從承包人的管理，完成指定的工作內容。

其次，在法律適用方面。

勞務派遣關系中，法律法規(guī)對勞務派遣單位主體資格和派遣人員具有較為嚴格的規(guī)定，主要適用《勞動法》、《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》、《勞務派遣行政許可實施辦法》等，具有一定的公法性質。

勞務外包關系，主要適用《民法典》的相關規(guī)定，更接近于承攬、委托、服務等民事合同關系，更注重意思自治。

（二）經(jīng)營資質的要求方面
勞務派遣單位需要有專門的派遣資質，《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應當具備下列條件：（1）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（2）有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施；（3）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務。

故勞務派遣單位必須是嚴格按照《勞動合同法》規(guī)定設立的、獲得勞務派遣行政許可的法人單位。

而勞務外包企業(yè)，除有些需要具備外包項目相應的專業(yè)能力外，如建筑行業(yè)，一般沒有特殊的經(jīng)營資質要求，所以可以是個人，也可以是法人單位或其他實體。

（三）工作內容方面

首先，在崗位要求和用工人數(shù)要求方面。

在勞務派遣用工方式下，根據(jù)《勞動合同法》第六十六條以及《勞務派遣暫行規(guī)定》第三、第四條的規(guī)定，作為勞動合同用工的補充形式，勞務派遣只能在臨時性（存續(xù)時間不超過6個月的崗位）、輔助性（為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位）、替代性的工作崗位（用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位）上實施，且用工單位被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

而在勞務外包用工方式下，外包單位外包的一般為其非核心業(yè)務，但法律對勞動者人員數(shù)量并未做限制性要求，這也成為越來越多企業(yè)選擇使用該種用工方式的重要原因之一。

其次，在用工以及管理方面。

勞務派遣用工方式下，雙方的核心要素是“人”，即用工單位根據(jù)勞務派遣公司派遣的勞動者數(shù)量、工作時間等，向勞務派遣公司支付一定的管理費，同時由勞務派遣單位向勞動者發(fā)放工資，辦理社會保險等，且勞動派遣單位應當與勞動者訂立2年以上固定期限的書面勞動合同，并按月支付勞動報酬，被派遣勞動者無工作期間，派遣單位應當按照當?shù)刈畹凸べY標準向勞動者按月支付報酬。且雙方對于勞動報酬的約定，應按照同工同酬原則，與用工單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。

另外，在日常管理中，勞動者應接受用工單位的安排與監(jiān)督，并受用工單位的規(guī)章制度的約束。

勞務外包用工方式下，雙方的核心要素是“事”，即工作成果，發(fā)包單位根據(jù)外包業(yè)務的完成情況，向承包單位支付外包服務費，發(fā)包單位不關心承包單位是如何完成工作，所以承包單位提供的勞動者數(shù)量和工作時間等，應與外包服務費數(shù)額無直接關系，同時，在此用工方式下，也是由承包單位向勞動者發(fā)放工資以及辦理社會保險等，但勞動報酬的金額由雙方進行約定，與發(fā)包單位無關。

同樣，在日常管理中，由于勞務外包的性質，發(fā)包單位不對承包單位的勞動者進行管理，故發(fā)包單位的各項規(guī)章制度不適用于該勞動者，但這也并不等于說發(fā)包單位完全不能管理勞動者，發(fā)包單位是可依據(jù)與承包單位之間的約定對勞動者進行管理。

（四）對于侵權行為發(fā)生后的責任承擔
勞務派遣用工方式下，因勞動者受用工單位的管理，其勞動成果直接歸屬于用工單位，因此勞動者因工作原因導致第三方受損的，應由用工單位承擔法律責任，而如果勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的責任。如給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位按照《勞動合同法》九十二條的規(guī)定承擔連帶責任。

而在勞務外包用工方式下，因勞動者實際上受承包單位管理，對于勞動者而言，其服務后產生的勞動成果直接歸屬于承包單位，因此勞動者因工作原因導致第三方受損的，應由承包單位承擔法律責任，除非發(fā)包方在選聘承包單位時存在過錯，則可能需要承擔連帶責任。發(fā)包單位對承包單位勞動者不承擔任何責任，違約人除承擔合同約定的違約責任外，適用民事賠償責任。

二、法律風險

綜合以上梳理的內容來看，兩者種種區(qū)別的最主要根源就在于在實際用工過程中，勞動者到底是服從誰的管理。而在實務中，用工單位往往因在用工過程中對兩者的混淆，從而形成糾紛。

（一）“假外包，真派遣”的法律風險
這是比較常見的一種的法律風險，也是在司法實踐中經(jīng)常遇到的問題，因此，《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十七條明確規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理”，以及《江蘇省勞動合同條例》第三十六條規(guī)定：“勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。用工單位使用勞務派遣勞動者的人數(shù)占本單位用工總數(shù)的比例，不得超過國家規(guī)定的比例。企業(yè)將其業(yè)務發(fā)包給其他單位，但承包單位的勞動者在企業(yè)的生產經(jīng)營場所使用企業(yè)的設施設備、按照企業(yè)的安排提供勞動，或者以企業(yè)的名義提供勞動，以及其他名為勞務外包實為勞務派遣的，其勞動者的人數(shù)納入前款規(guī)定的比例計算。”。

一旦被認定實際為派遣關系，根據(jù)《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。當承包單位無勞務派遣資質，或者存在違法拖欠或克扣承包單位勞動者的工資、未依法繳納社會保險等《勞動合同法》規(guī)定的情形的，一旦發(fā)生爭議，發(fā)包單位將存在與承包單位承擔連帶賠償責任的風險，同時還將面臨相應的行政處罰。

（二）被認定事實勞動關系的法律風險
如果承包單位與勞動者之間未簽訂勞動合同、勞動合同已經(jīng)到期未續(xù)簽，或者簽訂的勞動合同被認定為無效，且承包單位也沒有為勞動者繳納社會保險，而發(fā)包單位又直接向勞動者支付獎金、津貼等勞動報酬等，發(fā)包單位對勞動者也進行直接管理，或者發(fā)包單位將業(yè)務外包給個人的，一旦發(fā)生糾紛，則發(fā)包單位和勞動者很可能被認定為存在事實上的勞動關系，發(fā)包單位將面臨支付雙倍工資、支付經(jīng)濟補償金或賠償金，補繳社會保險等等一系列的法律風險。

對于企業(yè)在勞務派遣和勞務外包用工中如何進行實操，如何規(guī)避不必要的法律風險，對此有如下建議:

第一步，在選擇第三方時，應首先審查對方的資質，同時對用工人數(shù)要有一定的把握，另外在勞務外包情況下，應極力避免將公司業(yè)務外包給個人。

第二步，在服務合同中應明確約定權利義務條款。首先是明確合同名稱。其次在勞務外包情況下，特別注意合同中應明確約定，勞動者勞動合同的簽訂、工資發(fā)放、社會保險的繳納、勞動保障等必須由承包單位全部負責，同時發(fā)包單位與承包單位的勞動者明示，發(fā)包單位與勞動者不存在勞動關系或勞務派遣關系或其他用工關系等。

第三步，簽訂合同前，還必須審查第三方與勞動者的勞動合同的簽訂情況。

第四步，在實際用工過程中，雙方應嚴格按照合同的約定來履行合同，特別是勞務外包用工下，發(fā)包單位應避免直接對承包單位的勞動者進行用工管理。

最后，企業(yè)應避免直接與勞動者存在賬務往來。無論勞務派遣用工還是勞務外包用工，均不應由企業(yè)向勞動者發(fā)放勞動報酬以及其他任何工資性質的費用，同時與第三方結算費用的時候，應明確結算方式根據(jù)的是工作量還是服務時間，是“事”還是“人”，同時也是為避免企業(yè)與勞動者有存在被認定為事實勞動關系的法律風險。