【案情】

2005年9月，被告人鄒某出資50萬元注冊了×××酒業有限公司，并自任法定代表人。×××酒業有限公司下設非獨立分支機構××大酒樓，于2005年10月中旬開始營業，被告人鄒某全權負責酒樓經營管理。同時，被告人鄒某通過自有住房抵押貸款和向他人借款的方式籌集資金200多萬元用于酒樓經營。開業以來，酒樓營運正常。至2007年5月，被告人鄒某趁經營淡季，對酒樓進行局部裝修，投入約50萬元，再加上要歸還公司成立之初的借款和利息，鄒某手頭資金周轉困難。為此，被告人鄒某于2007年6月份開始向他人借高利貸，并以后貸還前貸，逐漸導致公司資金鏈斷裂，資不抵債。2008年1月至2009年10月間，被告人鄒某虛構了在麗水、溫州、昆山等地投資礦產、投資連鎖快餐、投資超市、銀行歸還貸款等理由，隱瞞了個人和酒樓真實資金狀況，騙取張某等22人的借款，將所得款項大部分用于歸還所借高利貸本息，致使張某等人損失6258150元。案發后，鄒某到公安機關投案自首。

【審判】

法院經審理認為：被告人鄒某以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相，騙取他人錢款共計人民幣6258150元，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪。被告人鄒某自動投案，并如實供述自己的犯罪事實，是自首，依法可從輕處罰。被告人鄒某為了酒樓的經營欠下高利貸，又為還高利貸而騙取他人錢財，在犯罪起因和贓款去向上有別于其他詐騙犯罪，在量刑時酌情體現。遂以詐騙罪判處被告人鄒某有期徒刑十五年，剝奪政治權利五年，并處沒收個人財產人民幣10萬元。同時責令被告人鄒某退賠犯罪所得贓款。

一審宣判后，被告人鄒某不服，以主觀上沒有詐騙故意，客觀上沒有虛構事實，原判認定事實有誤、定性不當為由提起上訴。二審法院最終駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案發生后，對于被告人鄒某的行為是否構成犯罪及構成何罪出現了不同的認識：一種觀點認為，鄒某借款的目的是為了酒店經營，其借錢時雖未將酒店經營的真實情況告訴債權人，但只表明她是用欺詐的方法借錢，不等于為了非法占有，應按民事欺詐處理，其僅應當承擔償還借款的責任；另一種觀點認為，被告人鄒某負債裝修酒樓時，已欠下巨額高利貸本息。在此情況下鄒某為了填補高利貸黑洞，隱瞞事實真相向他人借款，其明知該款客觀上已無歸還可能，因此，其騙錢還債的故意明顯，符合詐騙罪基本特征。

對被告人鄒某行為定性的爭議，焦點在于其行為是否屬于民事欺詐行為？主觀上有沒有非法占有的目的？客觀上是否屬于隱瞞真相虛構事實？我們認為，鄒某的行為不是民事欺詐行為，其主觀上具有非法占有的目的，客觀上也虛構了事實，符合詐騙罪的構成要件，其行為構成詐騙罪。

（一）詐騙罪與民事欺詐行為的區分

詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。民事欺詐行為則是指在民事活動中，一方當事人故意以不真實情況為真實的意思表示，使對方陷于錯誤認識，從而達到引起一定民事法律關系的不法行為。兩者都可表現為在經濟活動中采用欺騙方法取得對特定財物的不法占有狀態，主要區別在于：

一是民事欺詐行為的當事人采取欺騙方法，旨在誘使對方陷入認識錯誤并與其交易從而獲取一定的經濟利益，不具有非法占有公私財物的目的；而詐騙罪實施欺騙的目的是讓對方陷于錯誤認識而處分財產，從而達到非法占有公私財物的目的。

二是民事欺詐行為人在簽訂合同之后，總會以積極的態度創造條件履行合同；詐騙行為人根本無履行誠意或履行能力，即使有一點履行合同的行為，也是象征性的“虛晃一槍”。

三是民事欺詐行為人為了減輕責任可能進行一定程度的辯解，但不會逃避承擔責任；而詐騙行為人則是要使自己逃避承擔責任，最終使對方遭受損失。

其中，是否具有非法占有的目的是二者相區分的關鍵所在。除非常典型的情況下，非法占有的目的通常都是根據一定的客觀事實來推定的。盡管“非法占有目的”屬于行為人的主觀心理狀態，但它必然通過一系列外化的客觀行為表現出來，我們可以根據其客觀行為表現以及行為效果推定行為人的主觀心理態度。筆者認為，詐騙犯罪非法占有目的的推定，必須以行為人實施的客觀行為活動為基礎事實，綜合考慮行為人事前、事中以及事后的各種主客觀因素進行整體判斷，只有從行為人的詐騙技術過程、各個行為環節著手，綜合所有事實，經過周密的論證，排除其他可能，才能得出正確結論。一般來講，借助合同實施詐騙犯罪的行為，在訴訟證明和司法認定非法占有目的過程中，須綜合考慮、審查分析以下幾個要素：

1.要看合同主體身份是否真實；

2.要審查行為人有無履約能力；

3.要審查行為人有無采取詐騙的行為手段；

4.要審查行為人有無履行合同的實際行動；

5.要審查行為人未履行合同的原因；

6.要審查行為人的履行態度是否積極；

7.要審查行為人對財物的主要處置形式；

8.要審查行為人的事后態度是否積極。

（二）被告鄒某行為符合詐騙罪主客觀構成要件

1.鄒某通過自己的積極行為實施了詐騙行為。鄒某在負債裝修酒樓時，業已欠下巨額高利貸本息，這是鄒某在借款之前的真實經濟情況。但因急需資金用于填補不斷擴大的高利貸黑洞，鄒某隱瞞了個人和公司的真實資金狀況，虛構了在外地投資、歸還銀行借款等事實，并通過承諾以高息作誘餌向張某等多個債權人借得大筆款項，用以償還高利貸本息。試想如果張某等債權人知道酒樓的真實經營狀況、鄒某個人負債情況及其“借款”的真實用途，那么斷然不會向鄒某出借款項；因此張某等人對鄒某的借款是基于鄒某虛構的事實，對客觀情況產生錯誤判斷后對各自財產所作的錯誤處分。可見，鄒某積極作為的目的并不是出借人張某等所期望的通過雙方履行借、還款義務，各自謀取一定的利益，而只是想讓張某等債權人對其虛構事實信以為真，取得其借款后用于償還高利貸本息。

2.鄒某具有非法占有他人財物的主觀故意。鄒某明知自己及公司的資金狀況嚴重惡化，深陷巨額高利貸，根本不可能再有能力履行借款合同時，通過欺騙手段向他人借錢的結果只能導致出借人財產損失。但為了填補不斷擴大的高利貸黑洞，鄒某只好不斷地“拆東墻補西墻”，任憑損失不斷降臨到各個出借人身上。雖然對于鄒某而言，其沒有直接占有借款并進行揮霍的主觀故意，客觀上是將借款用于填補巨額高利貸本息，但是用于揮霍還是歸還高利貸的區別僅在于處分方式，該二種處分行為導致借款無法歸還的后果是一致的。即便被告人鄒某主觀上有歸還的愿望，但在其當時所處的資金狀況下，從常理分析，作為一個普通的市場經濟人，理應認識到通過正常的經營活動償還高利貸本金及許諾高額利息借款的愿望本身就是一廂情愿，是“不可能完成的任務”。盡管鄒某也采取了部分歸還的行為，但那是為了拖延問題敗露的時間，不可能從根本上解決問題。雖然被告人一再表示沒有非法占有的故意，但其采用虛構事實、隱瞞真相的手段取得借款，并將借款用于償還高利貸本息，致使無法歸還的現狀，已經造成出借人實際損失，客觀上和法律上均確定了其“非法占有”的存在。至于鄒某出具的借據，只不過是其“借錢”時的幌子、道具，當然也不存在糾紛發生后，想方設法通過履行還款義務減輕自己的責任，使對方挽回所遭受的損失問題。綜上分析，可以認定鄒某“借錢”之初就具有非法占有他人財物的目的，其“借款”行為根本不屬于民事欺詐行為。

3.鄒某的“借款”金額符合詐騙罪的追訴標準。《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第二條規定：根據《刑法》第一百五十一條和第一百五十二條的規定，利用經濟合同詐騙他人財物數額較大的，構成詐騙罪。而根據第一條規定：個人詐騙公私財物2千元以上的，屬于“數額較大”；……個人詐騙公私財物20萬元以上的，屬于詐騙數額特別巨大。本案涉案金額達600余萬元，已大大超出了該范圍，屬于“詐騙數額特別巨大”。

（三）被告鄒某的行為不構成合同詐騙罪

1.本案的借款合同不屬于合同詐騙罪之“合同”。合同詐騙罪之合同，不論是書面的非書面的，民事的經濟的，都體現市場秩序，即具有三方面特征：具有財產內容、存在于市場經濟活動中、反映市場經濟條件下的交易關系。不體現市場秩序的有關身份關系的合同（協議）以及不反映交易關系典型形式的不附條件的合同，比如民事法律有關“婚姻、收養、監護等協議”（見《合同法》第2條）、民間借款合同，無償的保管合同、倉儲合同、委托合同代理合同等，就不是合同詐騙罪中的“合同”。本案鄒某利用來實施的騙取他人財物的借款合同就屬于上述不附條件的合同，雖然合同本身具有財產內容，但是該合同并未存在于市場經濟活動中，且雙方當事人間并未形成對價交換關系，財產的流轉是由單方履行義務產生的，不反映市場經濟條件下的交易關系，故不屬于合同詐騙罪之“合同”。

2.鄒某的行為未侵犯合同詐騙罪的犯罪客體。根據刑法理論，犯罪客體分為三個層次：一般客體、同類客體和直接客體。從一般客體到同類客體再到直接客體的貫穿，意味著直接客體的確定不能脫離同類客體，同類客體的確定，亦不能脫離一般客體。按照這種結構，利用合同進行詐騙的行為，只有擾亂了市場秩序進而破壞了社會主義市場經濟秩序，才構成合同詐騙罪。結合案件的具體事實和刑法第224條關于合同詐騙罪的具體規定，我們可以看到：因鄒某與被害人之間簽訂了所謂的“借款合同”并非要進行商品交換活動，不體現市場秩序，故不具有規制市場活動的意義，因而其所侵犯的當然就不是市場經濟秩序而不具有擾亂市場秩序的類型化特征。

3.“本法另有規定，依照規定”的理解適用。合同詐騙罪與詐騙罪是特別法與一般法的關系，二者的規定是法條競合。刑法第266條關于“本法另有規定，依照規定”的規定，肯定了法條競合時只能適用特別規定。而適用該條的關鍵在于對競合規定的規范目的進行比較，即利用合同的詐騙行為，到底是侵犯了刑法所保護的市場秩序還是財產所有權關系，如果是前者，當然屬于“本法另有規定”而構成合同詐騙罪，否則只能依照第266條定詐騙罪。如果我們往返于事實與規范之間，繼續進行“類型化”的思考，并且把主觀罪過作為犯罪構成要件的核心甚至是唯一要件，犯罪構成要件的認定不過是用客觀事實對主觀要件的認定，那么就可以得出這樣的結論：鄒某運用“借款合同”這種合法的形式，所要達到的不過是非法占有他人財產所有權的目的。故應構成刑法第266條規定的詐騙罪。

綜上，鄒某的行為符合詐騙罪的主客觀要件及追訴標準，應以詐騙罪追究刑事責任。

來源：人民司法（案例）