轉自：刑事參閱

作者：海寧市人民法院 郭百順  嘉興市中級人民法院  張濤

行為人在欠有巨額債務情況下，隱瞞真相、虛構事實向他人借款，致使數額較大的借款客觀上無法歸還的，應以詐騙罪追究刑事責任。

一審：浙江省嘉興市中級人民法院(2010)浙嘉刑初字第36號(2010年9月13日)。

二審：浙江省高級人民法院(2010)浙刑終字第167號(2010年11月22日)。

公訴機關：浙江省嘉興市人民檢察院。

被告人：鄒xx，女，19xx年x月x日出生，漢族，浙江省麗水市人，大學文化，住嘉興市南湖區。

嘉興市中級人民法院經審理查明：被告人鄒xx因其經營的嘉興市xx大酒樓為歸還欠款利息等，造成資金周轉困難而于2007年6月份開始向他人借高利貸，并以后貸還前貸，逐漸導致公司資不抵債。

2008年1月至2009年10月間，被告人鄒xx虛構了在麗水投資礦產、溫州投資連鎖快餐、昆山投資超市、水電站事故賠償、銀行歸還貸款等理由，隱瞞了個人和酒樓真實資金狀況，騙取張新玲等23人的借款，并將所得款項大部分用于歸還所借高利貸本息，致使張新玲等人損失6258150元。案發后，鄒xx到公安機關自首。

嘉興市中級人民法院認為：被告人鄒xx以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相，騙取他人錢款共計人民幣6258150元，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人鄒xx自動投案，并如實供述自己的犯罪事實，是自首，依法可從輕處罰。被告人鄒xx為了酒樓的經營欠下高利貸，又為還高利貸而騙取他人錢財，在犯罪起因和贓款去向上有別于其他詐騙犯罪，在量刑時可酌情從輕。辯護意見的合理部分，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十四條之規定，以詐騙罪，判處被告人鄒xx有期徒刑十五年，剝奪政治權利五年，并處沒收個人財產計人民幣10萬元;同時判令鄒xx退賠犯罪所得贓款。

一審宣判后，被告人鄒xx不服，以主觀上沒有詐騙故意，客觀上沒有虛構事實，原判認定事實有誤、定性不當為由提起上訴。

▌浙江省高級人民法院經審理認為：原審認定事實清楚，證據確實充分。被告人鄒xx以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相，騙取數額特別巨大之財物，其行為構成詐騙罪，應依法予以懲處。鑒于其有自首情節，原審已予從輕處罰。鄒xx上訴否認其虛構事實、隱瞞真相的理由不能成立，提出要求改判無罪的要求不予采納。原判定罪和適用法律正確，量刑適當。審判程序合法。故裁定駁回被告人的上訴，維持了原判。

審理中對于被告人鄒xx的行為是否構成犯罪及構成何罪有不同的認識：

一種觀點認為，鄒xx借款的目的是為了酒店經營，其借錢時雖未將酒店經營的真實情況告訴債權人，但只表明她是用欺詐的方法借錢，不等于為了非法占有，應按民事欺詐處理，其僅應當承擔償還借款的責任;

另一種觀點認為，被告人鄒xx在欠下巨額高利貸本息，且明知再借巨款客觀上已無歸還可能的情況下，隱瞞事實真相向他人借款，騙錢還債的故意明顯，符合詐騙犯罪的基本特征。

本案爭議的焦點在于被告人的行為是否屬于民事欺詐?主觀上有無非法占有的目的，客觀上是否屬于隱瞞真相虛構事實?

我們認為，鄒xx的行為不是民事欺詐行為，其主觀上具有非法占有的目的，客觀上也虛構了事實，符合詐騙罪的構成要件，其行為構成詐騙罪。

一、詐騙罪與民事欺詐行為的區分

詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大之公私財物的行為。民事欺詐行為則是指在民事活動中，一方當事人故意以不真實情況為真實的意思表示，使對方陷于錯誤認識，從而達到引起一定民事法律關系的不法行為。

兩者都可表現為在經濟活動中采用欺騙方法取得對特定財物的不法占有狀態，主要區別在于：一是民事欺詐行為的當事人采取欺騙方法，旨在誘使對方陷入認識錯誤并與其交易從而獲取一定的經濟利益，不具有非法占有公私財物的目的;而詐騙的目的是讓對方陷于錯誤認識而處分財產，從而達到非法占有公私財物的目的。二是民事欺詐行為人在簽訂合同之后，總會以積極的態度創造條件履行合同;詐騙行為人根本無履行誠意或履行能力，即使有一點履行合同的行為，也是象征性的“虛晃一槍”。三是民事欺詐行為人為了減輕責任可能進行一定程度的辯解，但不會逃避承擔責任;而詐騙行為人則是要使自己逃避承擔責任，最終使對方遭受損失。

其中，是否具有非法占有的目的是二者相區分的關鍵所在。盡管“非法占有目的”屬于行為人的主觀心理狀態，但它必然通過一系列外化的客觀行為表現出來。因此，我們可以根據行為人實施的客觀行為活動為基礎事實，綜合考慮行為人事前、事中以及事后的各種主客觀因素進行整體判斷，經過周密論證，在排除其他可能后，得出正確結論。一般來講，借助合同實施詐騙犯罪的行為，在訴訟證明和司法認定非法占有目的過程中，須綜合考慮、審查分析以下幾個要素：一要看合同主體身份是否真實;二要審查行為人有無履約能力;三要審查行為人有無采取詐騙的行為手段;四要審查行為人有無履行合同的實際行動;五要審查行為人未履行合同的原因;六要審查行為人的履行態度是否積極;七要審查行為人對財物的主要處置形式;八要審查行為人的事后態度是否積極。

二、被告人的行為符合詐騙罪主客觀構成要件

1.鄒xx通過自己的積極行為實施了詐騙行為。鄒xx在經營活動中欠下巨額高利貸本息，這是其在借款之前的真實經濟情況。但因急需資金用于填補不斷擴大的高利貸黑洞，鄒xx隱瞞了個人和公司的真實資金狀況，虛構了在外地投資、歸還銀行借款等事實，并以高息作誘餌向張某等多個債權人借得大筆款項，用以償還高利貸本息。如果張某等債權人知道酒樓的真實經營狀況、鄒xx個人負債情況及其“借款”的真實用途，那么斷然不會向鄒xx出借款項。因此張某等人對鄒xx的借款是基于鄒xx虛構的事實，對客觀情況產生錯誤判斷后對各自財產所作的錯誤處分。可見，鄒xx積極作為的目的并不是出借人張某等所期望的通過雙方履行借、還款義務，各自謀取一定的利益，而只是想讓張某等債權人對其虛構事實信以為真，取得其借款后用于償還高利貸本息。

2.鄒xx具有非法占有他人財物的主觀故意。鄒xx明知自己及公司的資金狀況嚴重惡化，深陷巨額高利貸，根本不可能再有能力履行借款合同時，通過欺騙手段向他人借錢的結果只能導致出借人財產損失。但為了填補不斷擴大的高利貸黑洞，鄒xx只好不斷地“拆東墻補西墻”，任憑損失不斷降臨到各個出借人身上。雖然對于鄒xx而言，其沒有直接占有借款并進行揮霍的主觀故意，客觀上是將借款用于填補巨額高利貸本息，但是用于揮霍還是歸還高利貸的區別僅在于處分方式，該二種處分行為導致借款無法歸還的后果是一致的。從常理分析，在當時所處的資金狀況下，作為一個市場經濟人，鄒xx理應認識到通過正常的經營活動已不可能償還高利貸本金及許諾的高額利息。盡管鄒xx也采取了部分歸還的行為，但那是為了拖延問題敗露的時間，以爭取騙取更多資金，不可能改變詐騙的本質。雖然被告人一再表示沒有非法占有的故意，但其采用虛構事實、隱瞞真相的手段取得借款，并將借款用于償還高利貸本息，致使無法歸還，且實際造成出借人巨額損失，已經否定了其辯解，也在客觀上和法律上確定了其“非法占有”的存在。至于鄒xx出具的借據，只不過是其“借錢”時的幌子、道具，當然也不存在糾紛發生后，想方設法通過履行還款義務減輕自己的責任，使對方挽回所遭受的損失問題。綜上分析，可以認定鄒xx“借錢”之初就具有非法占有他人財物的目的，其“借款”行為根本不屬于民事欺詐行為。

3.鄒xx的“借款”金額符合詐騙罪的定罪標準。本案涉案金額達600余萬元，已大大超出了刑法和相關司法解釋對于詐騙罪的定罪標準，且屬于“詐騙數額特別巨大”。

三、被告人的行為不構成合同詐騙罪

1.本案的借款合同不屬于合同詐騙罪之“合同”。合同詐騙罪之合同，不論是書面的非書面的，民事的經濟的，都體現市場秩序，即具有三方面特征：具有財產內容、存在于市場經濟活動中、反映市場經濟條件下的交易關系。

不體現市場秩序的有關身份關系的合同(協議)以及不反映交易關系典型形式的不附條件的合同,比如民事法律有關“婚姻、收養、監護等協議”、民間借款合同、無償的保管合同、倉儲合同、委托合同代理合同等，就不是合同詐騙罪中的“合同”。本案鄒xx利用實施的騙取他人財物的借款合同就屬于上述不附條件的合同，雖然合同本身具有財產內容,但是該合同并未存在于市場經濟活動中，且雙方當事人間并未形成對價交換關系，財產的流轉是由單方履行義務產生的,不反映市場經濟條件下的交易關系，故不屬于合同詐騙罪之“合同”。

2.鄒xx的行為未侵犯合同詐騙罪的犯罪客體。根據刑法理論,犯罪客體分為三個層次:一般客體、同類客體和直接客體。從一般客體到同類客體再到直接客體的貫穿，意味著直接客體的確定不能脫離同類客體，同類客體的確定，亦不能脫離一般客體。按照這種結構，利用合同進行詐騙的行為，只有擾亂了市場秩序②進而破壞了社會主義市場經濟秩序,才構成合同詐騙罪。結合案件的具體事實和刑法第二百二十四條關于合同詐騙罪的具體規定,我們可以看到：因鄒xx與被害人之間簽訂了所謂的“借款合同”并非要進行商品交換活動，不體現市場秩序,故不具有規制市場活動的意義，因而其所侵犯的當然就不是市場經濟秩序而不具有擾亂市場秩序的類型化特征。

3.刑法第二百六十六條關于“本法另有規定，依照規定”的理解適用。合同詐騙罪與詐騙罪是特別法與一般法的關系，二者的規定是法條競合。“本法另有規定,依照規定”的規定,肯定了法條競合時只能適用特別規定。而適用該條的關鍵在于對競合規定的規范目的進行比較，即利用合同的詐騙行為,到底是侵犯了刑法所保護的市場秩序還是財產所有權關系,如果是前者,當然屬于“本法另有規定”而構成合同詐騙罪,否則只能依照第二百六十六條定詐騙罪。如果我們往返于事實與規范之間,繼續進行“類型化”的思考,并且把主觀罪過作為犯罪構成要件的核心甚至是唯一要件,犯罪構成要件的認定不過是用客觀事實對主觀要件的認定,③那么就可以得出這樣的結論:鄒xx運用“借款合同”這種合法的形式,所要達到的不過是非法占有他人財產所有權的目的。故應構成刑法第二百六十六條規定的詐騙罪。