不動產抵押不能辦理登記之抵押人的責任認定

原九民紀要規定：不動產抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。。本司解在將不能辦理不動產抵押登記原因是否可歸責于抵押人的基礎上分別予以認定抵押人（非債務人）責任：

一、不可歸責于抵押人原因而致不動產抵押不能辦理登記的，視以下情形分別認定責任： （一） 不動產未滅失的 擔保物權未登記設立，抵押人不承擔責任。 （二） 不動產滅失，但抵押人基于滅失原因行為獲得賠償、補償等科目金額的 擔保物權未登記設立，雖非抵押人過錯，但不動產已變現的，債權人可在變現金額范圍內要求抵押人承擔賠償責任。

此處規定之責任，最高院較原九民紀要進一步明確為賠償責任且責任范圍明確在抵押財產變現額度內。但此處的賠償責任是連帶責任還是類一般擔保之補充責任，最高院卻未能予以明確。作者以為考慮原抵押擔保合同簽訂時，雙方當事人意在以物抵押，現因不可歸責抵押人之原因無法實現擔保物權，雖物已變現，原抵押合同已無法履行，司法解釋規定此處之賠償責任應定為補充責任較妥，即債權人應在債務人不能履行到期債務后要求抵押人以抵押財產變現金額范圍內承擔賠償責任。 二、可歸責于抵押人原因而致不動產抵押不能辦理登記的，抵押人應在約定的擔保范圍內承擔責任，但不超過抵押權能設立時的責任范圍。

此處規定之責任類型，最高院在本司法解釋未進一步明確。民法典規定：擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但是法律另有規定的除外。，但考慮抵押登記未設立之原因歸責于抵押人以及擔保物權與連帶保證之法律概念共同特征，可知擔保物權乃特殊物化的無保證期間的連帶責任保證，本人認為抵押人此時應承擔的責任仍應是擔保責任，且定性為連帶責任保證為妥，即債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形之時，債權人可要求抵押人以抵押財產能設立時的價值范圍內與債務人承擔連帶責任。需要注意的時，鑒于主債務發生時，債權人未能取得擔保物權，債權人向抵押人主張上述司法解釋規定之責任時，是否應參照對連帶責任保證人主張擔保債權的要求及時行使權利，以避免錯過連帶責任保證之保證期間以及訴訟時效，由待司法實踐。但鑒于原抵押合同如未涉及可歸責于抵押人原因抵押權登記設立不能時連帶責任保證之保證期間，建議債權人在主債務履行期限屆滿之日起6個月內及時行使權利以便進一步確保對抵押人之訴在訴訟時效保護期內。