最高院《關于適用有關擔保制度的解釋》第46條第三款規定：“因抵押人轉讓抵押財產或者其他可歸責于抵押人自身的原因導致不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內承擔責任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍”。

由于現行法律和司法解釋均僅作了原則性規定，實踐中以下問題存在爭議。

一、不動產抵押未辦理抵押登記的，抵押人承擔的是擔保責任還是違約賠償責任

民法典第215條規定，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力”，該條款內容為合同效力與物權效力相區分（也稱為物權變動原因與物權變動結果相區分）的原則，抵押人未辦理抵押登記的，抵押合同的效力不受影響，僅是不產生抵押權效力。據此有觀點認為，既然未辦登記的抵押合同有效，則債權人自可根據該有效的抵押合同要求抵押人承擔擔保責任，但由于未辦理抵押登記，不能發生抵押權的物權效力，故此種擔保在性質上屬于債權，類似于保證人擔保，但與保證人擔保不同的是，保證人是以其不特定財產提供擔保，而未辦登記的抵押人則是以其抵押合同中的特定物提供擔保，故其應歸類為介于保證和抵押擔保之間的非典型擔保。

另一種觀點認為，在抵押合同未辦理抵押登記場合，由于抵押權并未有效設立，抵押權人主張抵押權即要求抵押人承擔擔保責任并無明確法律依據，故其只能根據抵押合同要求抵押人承擔違約責任。根據民法典第577條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，抵押權人既可以要求抵押人繼續履行辦理抵押登記義務，也可以要求抵押人在未辦理抵押登記時承擔違約賠償責任。即此時抵押人承擔的是違約賠償責任而非擔保責任，最高院即傾向于該觀點。

二、第三人提供抵押財產未辦理抵押登記的，該抵押人承擔的是補充責任還是連帶責任

對于已經辦理登記的抵押合同，抵押人究竟承擔的是連帶責任還是補充責任，立法未給出明確答案。但從民法典第394條“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償”的表述來看，抵押人承擔的責任類似于連帶責任保證中的連帶責任，而非一般保證責任。既然抵押人與主債務人之間承擔的是連帶責任，參照原2000年擔保法司法解釋第126條規定及連帶責任法理，“連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟”，則債權人僅起訴抵押人而不起訴主債務人似乎也無可厚非。但新擔保制度解釋對通過訴訟方式實現抵押權的當事人規定則采取了與此不同的立場，其第45條第三款規定：“債權人以訴訟方式行使擔保物權的，應當以債務人和擔保人作為共同被告”。筆者傾向于認為，司法解釋規定此類訴訟的債權人不能單獨起訴抵押、質押的擔保人，而必須一并起訴擔保人和主債務人，理據不足，也與連帶責任以及不告不理的法理不符。在債權人僅起訴擔保人的情況下，將主債務人追加為第三人似乎更為妥當。

當然，如前所述，在抵押合同未辦理抵押登記時，鑒于抵押人承擔的僅是違約賠償責任而非擔保責任，根據民法典第178條第三款關于“連帶責任，由法律規定或者當事人約定”之規定，在當事人未明確約定承擔連帶責任的場合，要求未辦理抵押登記的抵押人與債務人承擔連帶責任缺少明確的法律依據，故抵押人在此情形下僅承擔補充責任，且該補充責任的范圍既不能超過抵押物的價值，也不能超過抵押合同所約定的擔保范圍。

三、未辦抵押登記的抵押人享有先訴抗辯權

上述連帶責任與補充責任區分的意義在于，若抵押人承擔連帶責任，則在主債務人不履行債務的情況下，抵押人就有義務承擔應由主債務人承擔的相應責任，其不享有先訴抗辯權；若抵押人承擔的是補充責任，則其僅在主債務人不能履行義務的范圍內承擔補充賠償責任，相應地其享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，抵押人對債權人可以拒絕承擔違約賠償責任。

由此，未辦理抵押登記的抵押人在訴訟中的地位類似于一般保證人，故在具體程序上可參照適用新擔保制度解釋第26條關于一般保證的規定，即“一般保證中，債權人以債務人為被告提起訴訟的，人民法院應予受理。債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應當駁回起訴。/一般保證中，債權人一并起訴債務人和保證人的，人民法院可以受理，但是在作出判決時，除有民法典第六百八十七條第二款但書規定的情形外，應當在判決書主文中明確，保證人僅對債務人財產依法強制執行后仍不能履行的部分承擔保證責任。/債權人未對債務人的財產申請保全，或者保全的債務人的財產足以清償債務，債權人申請對一般保證人的財產進行保全的，人民法院不予準許”。

四、其他實務問題

1、解釋第46條的適用以抵押合同有效為前提，如果抵押合同無效，則應根據無效的原因，適用民法典和司法解釋的其他規定確定當事人應承擔的責任范圍。

2、解釋46條第三款所規定的未辦理抵押登記是完全出于抵押人的原因。如果對于抵押物未能辦理登記，抵押權人也存在過錯的，則抵押人即無需承擔全部賠償責任，抵押權人也應根據過錯大小自行承擔部分責任。

3、抵押權人最大限度實現自己權利的途徑：在抵押人未按合同約定辦理抵押登記場合，抵押權人應及時發函要求抵押人辦理抵押登記并保留主張權利的證據，也可以就辦理抵押登記事項單獨及時向法院起訴；也可以書面要求抵押人提供其他物權擔保。之所以要采取上述措施，是因為民法典第591條第一款規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償”。