房產抵押律師(房屋抵押給個人)

展開全部 立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。
　　主是為了方便司法。
　　因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。
　　但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因： 1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。
　　1990年《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，中國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。
　　 2）、中國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。
　　 1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、 《房地產管理法》只規定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。
　　不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。
　　一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規范總要有一個規范群，立法者不會無緣無故的組成一個規范群，規范群內部的邏輯聯系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。
　　所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。
　　有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。
　　本條應該規定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節，方才合乎邏輯。
　　但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節，在這一節所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當抵押物的問題。
　　 2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規定，大可懷疑。
　　《擔保法》第五十五條規定，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。
　　根據本條的規定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。
　　當事人可以通過特約改變這一規定。
　　改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。
　　其次，本條明確規定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優先受償的權利。
　　 檢諸《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、 《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規定（前文已述）， 《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據；而另外兩條所規定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。
　　 房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規定了土地使用權的一并轉讓和抵押。
　　但是，法律并沒有規定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。
　　 權利 房屋抵押人享有如下的權利：(1)房屋抵押人對抵押的房屋享有所有權，并有權取得抵押房屋的各種收益。
　　 (2)房屋抵押人對抵押房屋享有處分權，但若想轉讓抵押房屋，須事先征得房屋抵押權人同意。
　　 (3)可以對抵押房屋多次出抵，但須保證數個房屋抵押權所擔保的債權總額不大于抵押房屋的價值。
　　 (4)可以將抵押房屋出租。
　　 義務 屋抵押人承擔的主要義務是保管義務，即妥善保養，維護抵押房屋。
　　由于抵押人對抵押房屋的侵害行為，致使抵押房屋的價值減少時，房屋抵押人應恢復抵押房屋的原狀或提供與減少的價值相當的擔保。
　　如果抵押的房屋毀損滅失，抵押人應以其他財產充抵抵押的房屋，在抵押房屋因不可抗力等不能歸責于抵押人的事由而毀損滅失時，抵押人可以以賠償請求權向房屋抵押權人提供擔保，也可將賠償請求權讓與給抵押權人而獲免責。
　　 (1)房屋抵押是原債權債務關系的擔保，原債權債務關系是主合同，房屋抵押是從合同，它以原主合同的合法有效存在為前提條件，本身不能獨立存在。
　　 (2)抵押的房屋可以由抵押權人保管，也可以由抵押人保管，通常情況下由抵押人保管。
　　保管人應謹慎保養所抵押房屋。
　　 (3)負有清償債務義務的一方不履行義務時，房屋抵押人可以直接行使房屋抵押權，不依靠債務人的行為即可實現其權利。
　　 (4)抵押物須是房屋，房屋抵押人可以是債務人，也可以是第三人，抵押人必須對抵押的房屋擁有所有權，如果抵押房屋是國有房屋，則抵押人必須對該抵押房屋享有處分權。
　　 (5)房屋抵押權的設定，一般采用書面形式，并應明確規定擔保的范圍。
　　 (6)房屋抵押人將房屋抵押后，并不喪失房屋的所有權，因此，抵押人應自己承擔房屋意外滅失的風險。
　　 (7)房屋抵押權是一種擔保物權。
　　如果房屋抵押人未經房屋抵押權人同意，將抵押房屋轉給第三人時，房屋抵押權人對抵押的房屋享有追索權，房屋受讓人因此受到的損失，由房屋抵押人承擔。
　　 土地和地上建筑關系的民法模式 關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。
　　德國《民法典》第94條規定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。
　　因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現權利主體不一致的情況。
　　以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。
　　中國臺灣地區也是這種模式。
　　由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。
　　 中國采取的民法模式 中國大陸和日本及中國臺灣對于房屋權利的法律認定相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。
　　由于中國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。
　　在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。
　　并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。
　　 這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。
　　一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。
　　隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，中國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在中國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。
　　 1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。
　　房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。
　　由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。
　　但是，二者實際上又是重復的。
　　————這段說明是錯誤的，實踐中房與地的抵押是有先后順序的：必須先房屋抵押完畢拿到權利證明以后，才能據此提交資料到國土資源局進行土地的抵押登記，順位也是相對應的。
　　（看到這處，所以給予一些補充，供討論。
　　） 2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機。
　　現實中很多房地產開發商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。
　　根據《擔保法》第三十五條的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。
　　財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。
　　但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規定。
　　 3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。
　　眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。
　　擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。
　　

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