案件基本信息

四川省宜賓市南溪區人民法院（2016）川1503民初字第647號民事判決書

案由：借款合同糾紛

原告：宜賓南溪農村商業銀行股份有限公司（以下簡稱南溪農商行）

被告：鄧興才、四川宜賓鑫宇房地產開發有限公司（以下簡稱鑫宇公司）

基本案情

2014年5月8日，原告南溪農商行作為貸款人，被告鄧興才作為借款人，被告鑫宇公司作為連帶責任保證人，三方簽訂《個人購房擔保借款合同》，合同約定鄧興才向原告借款20萬元用于購買鑫宇公司開發的坐落于南溪鎮廣福街江臨天下5-1-16-×號住房。鄧興才以購買的上述預購商品房屋為本案借款作抵押，并在宜賓市南溪區房地產管理局進行了預購商品房抵押權預告登記，原告為預告登記權利人，鄧興才為預告登記義務人，鑫宇公司承諾為上述借款承擔連帶責任保證。

合同簽訂后，原告向鄧興才發放了貸款20萬元，其后鄧興才在向原告償還本金17560. 26元，并結清了2016年7月20日前的利息后，便音信全無。鑫宇公司代鄧興才償還了44373.04元借款本息，鄧興才尚欠借款本金182439.74元未償還。因鄧興才未按照合同約定償還借款本息，原告遂提起訴訟，要求法院判決鄧興才償還原告借款本息，鑫宇公司對本案借款本息承擔連帶償還責任，并對抵押預告登記的房產行使優先受償權。

案件焦點

債權人對進行了抵押預告登記的商品房是否享有優先受償權。

法院裁判要旨

四川省宜賓市南溪區人民法院經審理認為：

一、原、被告簽訂的《個人購房擔保借款合同》是當事人的真實意思表示，不違反法律法規強制性規定，且各方當事人均簽字或加蓋印章，抵押財產已辦理了抵押權預告登記，故當事人之間成立的借款合同、抵押擔保合同、保證合同均已生效，當事人應當按照合同約定全面履行自己的義務。

鄧興才向原告借款后，未按約定償還貸款本息，根據合同約定，原告有權宣布貸款立即到期，要求鄧興才償還全部借款本息，因此，法院對原告要求鄧興才償還借款本金182439.74元的訴訟請求依法予以支持。

因鄧興才已支付利息至2016年7月20日，應當從2016年7月21日起開始計算利息。原告主張的利息標準不違反合同約定，法院予以支持。

二、關于原告對抵押財產是否享有優先受償權的問題:依照《物權法》第九條第一款關于“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”和第一百八十七條關于“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”之規定，抵押財產抵押權的設立應當進行登記并自登記時正式設立。

根據已查明事實，本案抵押財產辦理了抵押權預告登記，依照《物權法》第二十條的規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”

抵押權預告登記并不能直接產生設立抵押權的法律效果。因此，在未辦理正式的房屋抵押權登記之前，原告享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿時對抵押房屋辦理抵押權登記的債權請求權，而不享有抵押房屋的抵押權，故不能就本案抵押財產享有優先受償的權利。

三、關于抵押擔保人如何承擔擔保責任：原告與抵押擔保人在合同中約定，抵押擔保人承擔擔保責任的財產范圍是預購南溪鎮廣福街江臨天下5-1-16-×號住房，擔保的債權范圍也是明確的，在未取得產權證書的情況下，抵押擔保人實際是以對預購房屋享有的債權提供擔保。

雖然本案并未進行抵押權登記，尚未設立抵押權，但已進行了抵押權預告登記，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力，因此，未進行抵押權登記，并沒有造成擔保人不能以預購房屋承擔擔保責任的情形。

因此，抵押擔保人應以合同約定的抵押財產承擔擔保責任，即在債務人不履行債務的情況下，抵押擔保人應以購買的南溪鎮廣福街江臨天下5-1-16-×號住房清償債務。

四、關于鑫宇公司如何承擔保證責任：《物權法》第一百七十六條規定:“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”

本案中，鑫宇公司為借款提供連帶責任擔保，合同明確約定：不論該借款是否有其他擔保，也不論其他擔保是否由債務人自己所提供，保證人均不能減免保證責任，債權人可直接要求保證人承擔保證責任，保證人不提出任何異議。故法院認為雖然本案系由債務人自己提供物的擔保，但鑫宇公司仍應按照合同約定對全部借款本息承擔連帶清償責任。

四川省宜賓市南溪區人民法院作出（2016）川1503民初字第647號民事判決書判決：

一、被告鄧興才于本判決生效之日起十日內共同向原告宜賓南溪農村商業銀行股份有限公司償還借款本金182439.74 元及利息(利息計算方法為：以本金182439.74元為基數，從2016年7月21日起至本判決確定的本金給付之日止，以每年1月1日中國人民銀行公布施行的人民幣貸款基準利率上浮20％為標準計算；若未按本判決確定的給付之日給付本金，上述利息計算至本金付清之日止。);

二、如被告鄧興才未能清償本判決第一判項確定的借款本息，則原告宜賓南溪農村商業銀行股份有限公司有權就被告鄧興才的抵押財產宜賓市南溪區南溪街道廣福街江臨天下5-1-16-×號住房實現債權;

三、被告四川宜賓鑫宇房地產開發有限公司對本判決第一判決確定的借款本息承擔連帶清償責任;

四、駁回原告宜賓南溪農村商業銀行股份有限公司的其他訴訟請求。

宣判后，二被告未提出上訴，判決已發生法律效力。

法官后語

1.抵押權登記與預告抵押權登記

（1）抵押權登記：《物權法》第一百八十七條第(五)項、擔保法解釋第四十七條關于“正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立或認定抵押權有效”中的抵押登記應限于抵押權的本登記，即指對已經發生的物權變動進行的登記。根據物權法相關規定，系對房屋建成后所有權的抵押登記，其法律效力表現為物權排他效力。但凡不動產物權的設立、變更、轉讓或者消滅，均經依法登記，并記載于不動產登記簿時方發生效力。

（2）預告登記：《物權法》第二十條規定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”本文所涉預告抵押權登記應指預告登記，其法律效力表現為債權請求權，主要表現為：其一，違背預告登記的處分行為不發生物權效力；其二，在預告登記義務人破產或被強制執行時，預告登記具有物權效力；其三，預告登記保全的債權因履行而轉化為物權時，物權的順位依據預告登記時間予以確定。

（3）本登記與預告登記均是表征權利的形式，并最終產生物權效力。但作為相對應的兩個概念，二者仍存在本質上的區別：其一，預告登記是保全債權實現的措施，不存在變價和清算程序；本登記是一種擔保物權，在本質上是優先受償權，它使得債權人在債權之外，享有變價擔保物并優先受償的權利。其二，不同于本登記，預告登記具有從屬性，其請求權基礎不是登記本身，而是其保障的債權為有效債權。預告登記所保全的請求權包括：不動產所有權轉移請求權，設定抵押權請求權，消滅不動產物權的請求權，變更不動產物權內容的請求權和變更不動產物權順位的請求權。如預售商品房購買人未取得所有權登記，房屋抵押權登記就無法完成，抵押權則不能產生。

（4）根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款關于“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記”之規定已知，從預告登記到抵押權登記，還須預售商品房購買人取得房屋所有權后，與抵押預告登記權利人一同到房地產登記管理機關辦理抵押權登記，此時抵押預告登記權利人才取得完整的抵押權物權。因此，在未辦理正式的房屋抵押權登記之前，抵押預告登記權利人享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿時對抵押房屋辦理抵押權登記的債權請求權，而不享有抵押房屋的抵押權，所以，抵押預告登記并不能直接產生設立抵押權的法律效果，對抵押預告登記的抵押物不享有優先受償權。

2.指導意義

抵押權預告登記是按揭貸款方式下商品房買賣市場的特有產物，作為一種臨時性登記，其設立目的在于彌補貸款銀行將貸款一次性發放給借款人后至房屋權屬證書辦下來期間貸款銀行的債權空白。預告抵押權登記制度在平衡期房交易中各方利益，促進市場交易、維護市場秩序穩定方面有著重要意義。但基于其存在權利主體暫不適格、申請登記的房屋客體尚未建成等特性，其并不具備法律上規定的進行抵押權登記的必備條件，故而不能與法律意義上的抵押權登記混為一談。現如今經濟下行，借款人未依約履行對貸款銀行借款本息的償還義務而導致訴訟現象逐漸增多，關于借貸雙方以期房為標的簽訂的擔保合同的法律效力一度成為理論爭議熱點，大多貸款銀行以借貸雙方的擔保合同為由要求對合同所涉不動產擔保物享有優先受償權，但根據物權法定原則，抵押權預告登記并不產生抵押權效力，故為厘清預告抵押權登記與抵押權登記，規范類似糾紛，特書此文。

誠謹和評論

預告登記是與本登記相對應的概念，預告登記是對將來發生不動產物權變動的目的請求權的登記，本登記則是對已經發生的物權變動進行的登記。預購商品房抵押預告登記，主要是促使以設立房屋抵押權為內容的請求權得以實現，并非直接導致抵押權的設立。抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿時對涉案房產辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人就涉案房產的處分，但并非對涉案房產享有現實的抵押權。

《擔保法解釋》第四十七條、物權法第一百八十七條中關于抵押物登記，均指本登記，非預告登記，故在預售商品房上抵押預告未轉換成房屋抵押登記之前，抵押權人不享有房屋優先受償權。

本案審判意見雖然明確了本登記與預告登記之間的區別，但是，其在說理中卻認為“未進行抵押權登記，并沒有造成擔保人不能以預購房屋承擔擔保責任的情形。因此，抵押擔保人應以合同約定的抵押財產承擔擔保責任。”這樣的思路似乎混淆了人保和物保、抵押人和保證人這兩組概念。

來源：網絡

聲明

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