案例

　　張某欲向王某借款，李某愿作擔保。2017年5月8日，張某、李某在王某提供的《借款合同》上簽名。《借款合同》對于借款金額、期限、利息等進行了約定，并約定如有爭議提交G仲裁機構解決。次日，王某向張某指定賬戶支付約定的借款金額100萬元。由于張某逾期未還款，王某持《借款合同》向G仲裁機構提起仲裁。張某、李某辯稱，由于王某未在《借款合同》上簽字，《借款合同》未成立，其中的仲裁條款對雙方沒有約束力。

　　請問，雙方之間是否存在有效的仲裁協議，G仲裁機構對本案是否有管轄權?

　　一種觀點認為，王某雖未簽名，但已實際履行了合同主要義務，即交付借款，且張某顯然是接受的，合同已成立并生效，其中的仲裁條款自然有效。且王某持合同提起仲裁，視為對合同及其中仲裁條款的認可。

　　另一種觀點認為，仲裁條款具有獨立性，王某向張某交付借款，雖然履行了合同實體義務，但不能視為王某對于合同中的仲裁條款予以認可。仲裁協議應以書面形式達成，王某未簽名，雙方之間未成立仲裁協議。

　　小編同意第一種觀點。首先，就上述案例來看，在張某未提出證據證明王某是依據另一份合同而為給付的情況下，可以認定王某履行的是《借款合同》，《借款合同》的真實存在是沒有異議的。其次，《借款合同》載明了仲裁條款，從張某、李某簽名，且王某也實際提起仲裁的行為來看，并不能推定出雙方對于爭議解決方式有相反的意思。最后，結合前兩點，既然合同已因實際履行而推定成立，那么合同成立的效力也可以延伸至其中的仲裁條款。

　　需要注意的是，上述案例的特殊性在于，提起仲裁的當事人正好是沒有簽名的一方當事人，即該方當事人在締約過程中知曉仲裁協議的存在，且在糾紛發生后通過實際提起仲裁的方式認可仲裁協議。如果對調一下，則仲裁協議的效力將受到更大的挑戰。

　　在詩董橡膠股份有限公司與三角輪胎股份有限公司申請不予執行案中，最高人民法院認為：

　　詩董公司僅提交了載有仲裁條款的合同復印件，三角公司對該復印件的真實性不予認可并否認雙方之間存在有效的仲裁協議。詩董公司未能提交其他證據予以佐證，其不能證明與三角公司達成了有效的仲裁協議。且即使認可該合同復印件的真實性，從當事人確認的締約過程來看，在三角公司將要約傳真給詩董公司后，詩董公司對要約中載明的主體、貨物數量以及價款等內容進行了實質性修改，構成新的要約。詩董公司亦未能提供證據證明三角公司對該新的要約進行了承諾，雙方之間的合同并未成立。退一步講，即使以當事人已實際履行合同的行為推定合同成立，但是根據我國法律對仲裁協議的書面性要求和仲裁協議的獨立性原則，不能據此即認定當事人就糾紛的解決方式達成仲裁協議。況且根據一審法院查明的事實，當事人實際履行的合同不是詩董公司提交的載有仲裁條款的合同，是案外的其他現貨買賣合同，而該現貨買賣合同中并沒有仲裁條款。因此，詩董公司與三角公司之間不存在有效的書面仲裁協議。

　　在上述案例中，雖然最高院并不是基于仲裁協議的書面性這一單一理由做出判斷，但關于仲裁協議相對獨立于合同實體內容及仲裁協議必須采用書面形式的觀點是明確的。書面形式具有明確證明效果，從而有利于爭議解決方式的確定。仲裁協議獨立于合同實體內容，不能因為實體內容得到實際履行這一單一原因就推定仲裁協議成立。仲裁協議以實際履行方式成立，只能表現為當事人提起仲裁或參加仲裁而未提出異議的方式。

　　來源：廣東仲裁委員會