近來，有很多購房人打電話咨詢，說在交定金時售樓小姐承諾的很好，可當簽訂正式合同時，在合同上卻沒有以前的承諾，當提出要求補充合同內容或不行要求退定金時，售樓小姐往往說合同不能改，定金也不退，購房者很是無奈。尋求律師幫助。

　　本文試從分析購房定金的法律性質入手，基于該認識引出實務工作中應如何及時正確的處理有關購房定金引發的糾紛，從而有效維護購房者的合法權益。

　　典型案例：

　　案例1：王先生看中一處在建樓盤，于 2005年3月20日與開發商簽訂《商品房定購協議書》，王先生于當日向開發商交付了所約定的定金一萬元，并于協議書中約定的時間即2005年4月1日至4月10日期間到開發商處商談購房合同，因雙方就某些合同條款未能達成一致意見，合同未能簽成。

　　王先生現要求開發商退還已交付的定金，遭到開發商的拒絕，其理由是：1、王先生并未在約定時間與其商談合同，構成違約，應沒收該筆定金;2、即使認可王先生在約定時間與其商談合同，但最終未能簽成，也構成違約，依約也應予以沒收。

　　案例2：買賣雙方簽訂了《定金協議》，約定賣方將其名下110平方米的房屋，以64萬元的價格賣給買方。雙方約定定金為5萬元，預付房款45萬元(含定金)，余款待買方取得房產證后5日內由貸款銀行直接劃入賣方賬戶。如買方反悔則沒收定金;若賣方反悔則雙倍返還定金。當天，賣方把房及有關資料給買方，買方也將45萬元支付給賣方。

　　五個月后，賣方書面通知中介公司，請轉告買方，《定金協議》暫緩執行，需要買賣雙方另行協商等。5天后，買方起訴到法院，訴稱賣方因房價上漲而不愿再繼續辦理產權過戶手續，并擅自撬門換鎖不讓買方裝修和入住。請求法院判決雙方的二手房買賣合同繼續履行，并賠償經濟損失。

　　案例3：2010年3月8日，平時并不是很富裕的吳女士決定購買一套價格百萬的房屋。

　　與開發商簽訂購房合同時，吳女士不僅傾其所有，而且借遍了親朋好友，才算湊夠了20萬元首付款及稅費(其中包括5萬元定金)。可不到半個月，吳女士便接到開發商通知：根據新政，首付應不低于30%，即最少應補交10萬元，同時貸款利率也將提高。

　　這對經濟承受能力已達極限的吳女士來說，不僅根本不可能承受，而且將導致日后生活嚴重困難。吳女士為此想到解除合同、退還定金及首付款，而開發商則提出，吳女士解除合同意味著違約，5萬元定金將不予退還。

　　從上述列舉的幾個典型案例我們不難看出，購房者交定金易，退定金難，這是一直以來在房產交易糾紛中普遍存在的現象。

　　據了解，有關部門在受理的商品房投訴中，約有90%都與“認購協議”中認定的“定金”有關。而在這些糾紛中，有不少購房者都是因為舍不得放棄定金而購房，當然，也有購房者由于對定金的法律性質認識不清、不知如何處理定金糾紛而不得不放棄定金。顯然，這兩種做法都極易讓購房者的合法權益受到侵害。

　　在銷售過程中，關于定金的糾紛多為如下情形：

　　在客戶交納定金后主合同簽訂前，由于種種原因客戶反悔而不愿簽訂購房合同;或者開發商收取定金后，對售房條件等作出改變，客戶難以接受而不能簽訂正式合同;還有就是定金給付后，客戶由于在主合同、補充協議條款等方面與發展商出現分歧，雙方都不讓步又難以調和，致使主合同難以訂立等。

　　目前市場上許多房產都會采用“內部認購”的方式進行前期的預訂，而內部認購都要交付一定的購房定金。許多人在交納定金時，都沒有書面協議，許多開發商只是隨便開一張收款收據給買房人作為收取定金的憑證，并不注明這筆款項的性質，也缺少其它約定，一旦發生糾紛就很難說得清楚。而有的開發商也用“認購協議”鉆法律空子。

　　法律性質分析

　　認購協議(名稱可能表現為多種形式)的訂立及履行是開發商與業主極易產生爭議的一個環節，認購協議爭議的焦點又主要集中在"定金"的處理問題上，因此，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條對商品房認購協議中定金的處理原則進行了規定。

　　該條規定： "出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人"。

　　以下從幾個方面簡要解讀一下該條款：

　　1、商品房認購協議的法律性質以及內容要點。

　　商品房買賣合同認購協議是商品房買賣合同當事人在簽署商品房預售合同或商品房買賣合同之前簽訂的文書，是對雙方交易房屋的初步確認。認購協議的內容一般包括：雙方當事人的基本情況;房屋基本情況(房屋位置、面積等);價款計算;簽署合同的時限規定等等。從法律角度分析，認購書是商品房買賣合同的預約合同，是獨立的合同。

　　2、商品房認購協議的形式以及簽訂的時間段。

　　本條關于認購書的表述為"出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保……"。出賣人與買受人概念的運用，表明認購書是商品房買賣合同當事人之間訂立的，形式主要表現為預定書、認購書、定購書等。

　　雙方當事人之所以不簽訂商品房買賣合同是因為客觀上尚不具備訂立商品房買賣合同的條件(如開發商已辦妥立項、規劃、報建審批手續，但尚未交清土地出讓金，尚未取得《商品房銷售許可證》等)。 本條未規定應在哪一階段雙方可以簽訂預約合同，但最高法院的專家認為商品房買賣合同認購書應當在辦妥立項、規劃、報建審批手續后取得《商品房銷售許可證》之前的一段時間內簽訂。

　　3、商品房認購協議中定金糾紛的處理原則。

　　"定金"是一個規范的法律名詞，定金的作用就是給主合同擔保，違反定金約定就應適用"定金罰則"，因此"定金"不同于人們日常中所使用的"訂金"、"預付款"以及其他相近意思的詞 。

　　這一司法解釋也同樣認為定金是訂立商品房購銷合同的擔保，如果因當事人一方原因未能訂立合同，適用"定金罰則"，即：除去"不可歸責于當事人雙方的事由"以外，如果因購房人原因未能訂立合同的，購房則無權要求返還定金，如果因開發商原因未能訂立合同的，開發商應當雙倍返還定金。但是至于到底什么是"當事人一方原因"，什么是"不可歸責于當事人雙方的事由"，該司法解釋卻未加以界定。

　　最高法院有關專家對"不可歸責于當事人雙方的事由"有兩種傾向性意見：

　　第一種情況是開發商和購房人都有買賣房屋的誠意，但雙方在正式訂立商品房購銷合同時就原先預約合同中沒有出現的條款不能協商一致導致最終未能簽訂合同;

　　第二種情況是一些不可抗力因素，例如預約合同簽訂后開發項目被政府行政決定取消、緩建，開發商的主體資格喪失，自然災害導致開發項目滅失等。總之，因不能歸責于雙方當事人的原因致使主合同不能簽訂時，開發商返還定金即可。

　　4、"定金"以外其他預付款的處理問題。

　　現實生活中簽訂的認購協議，除了使用"定金"外，還常常出現"訂金"、"押金"等字眼，不能將其一概認定為法律意義上的"定金"。

　　法律界專業人士認為，如果認購書上記明：雙方未能簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約時訂金、押金不退還，出賣人違約則雙倍返還訂金、押金，則此時的訂金、押金具有"定金"性質;

　　另，建設部《商品房銷售管理辦法》對 "定金"以外的其他預訂款規定"房地產開發企業在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質費用的，當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產開發企業應當向買受人返還所收費用，當事人之間另有約定的，從其約定"。

　　糾紛案例解析

　　結合上述法律規定及法律分析，我們可以逐一解析上述典型案例，從中尋求在實務工作中的糾紛解決之道：

　　案例1：

　　我們可以看出，王先生交付給開發商的一萬元定金從法律性質上講是作為其在約定時間與開發商訂立購房合同的一個擔保，只要王先生在約定的時間去和開發商商談具體的購房合同，對于王先生而言，他就已經履行了合同義務，至于雙方因合同條款未能協商一致導致不能簽訂正式的購房合同，這屬于司法解釋中所說的“不可歸責于當事人雙方的事由”，因此開發商以沒有簽訂購房合同為由不予退還王先生的定金的理由不能成立，王先生可以訴求人民法院要回自己的一萬元定金。

　　需要說明的是在現實生活中有很多購房者認為如果不簽訂購房合同，就表明自己違約也就不能要回定金，因此就違心的與開發商簽訂了對自己很不利的購房合同，其實這種認識是錯誤的。

　　在此，筆者提醒各位購房者，只要你在約定的時間去和開發商談合同了，你就履行了你在認購合同中的合同義務，這里的定金約束的是你要如約給開發商一個商談合同的機會，并不是約束一個購房合同簽訂的結果。因此一定要澄清認識，千萬不能隨便簽訂購房合同，這樣會為自己今后的合法權益埋下隱患。

　　正如本案中所舉情形，在現實中也經常會有這樣的情況，就是開發商會否認購房者來與其協商過簽訂購房合同這一事實，據此來不予退還定金。

　　對于這個問題，筆者提醒各位購房者，一定要有證據意識，因為一旦發生訴訟，購房者要求退還定金的請求得到支持的前提就是首先得舉證證實自己沒有違約，也就是在約定的時間曾去和開發商商談過購房合同。

　　在此，筆者提供以下幾種方案供購房者參考使用：

　　1、去談購房合同時請公證人員一起去，如果不能談成，請公證人員就談判的事實作公證，這種方案是最穩妥的，但缺點是成本過高;

　　2、請兩個以上證人一起去，如果談不成，今后訴訟時可請證人出庭作證，這種方案操作簡便，但有一定的風險，這種風險體現在對證人的證明效力的認定上;

　　3、自己去談，如果談不成，馬上要求開發商退還定金，如果開發商口頭答應但又以各種理由推脫的話，應要求其寫下保證退還定金的承諾;如果開發商拒絕寫下承諾，則可以在現場與公證人員聯系請求到現場作公證，或者可以求助公安機關，能爭取一個書面的報案記錄，目的都是在于固定證據予以證明自己在約定時間去談過購房合同這么一個事實;

　　4、在定金合同約定的時間內以有證據證明的書面方式(通常的做法是以公證郵寄送達方式)向開發商提出合同條款或者修改意見,如果開發商不答應所提合同條款或者修改意見,則要求依法退回定金。

　　相對而言，第4種方式簡便易行，成本低，效果好，筆者建議可以在實際的糾紛中大力推廣。當然，如果有意識、有條件的話，最好求助于專業的房產律師提供幫助。

　　案例2：

　　買方認為雙方簽訂的合同雖名為《定金協議》，但內容包括了房屋坐落地址、室號、面積等基本狀況、房價款、付款時間及付款方式、房屋交付、產權過戶等房屋買賣合同所應當具備的條款，其實質是一份買賣合同。雙方履行了合同大部分義務，自己也支付了70%的房款，房屋也在自己的實際使用中。

　　賣方則辯稱，雙方所簽署的是《定金協議》，在上述協議中約定待取得房屋產權證后再簽訂買賣合同。但雙方意見有分歧，至今未簽訂買賣合同，在雙方簽訂《定金協議》時賣方尚未取得房產證，不具備轉讓房屋的法定條件。

　　法院審理后認為，該《定金協議》雖名稱是定金合同，但此《定金協議》已基本涵蓋了買賣合同的主要條款，雙方的真實意圖是簽署買賣合同，只是賣方尚未取得房屋的產權證，這才冠以定金協議之名。買方除了支付定金外，還支付了大部分購房款，賣方也把房屋交付給買方使用。雙方實際履行的內容超越了定金合同的范疇，而涉及買賣合同的權利義務。遂認定該《定金協議》的性質是房屋買賣合同，現賣方取得了房屋產權證，該買賣合同當屬有效，于是一審判決賣方繼續交房給買方。

　　筆者認為，在司法實踐中，看待合同的性質不僅要看“名”，更應看“實”。從本案中可以看出，名稱雖是定金協議，但在內容上不僅包括了定金數額、定金支付日期等定金合同的內容，還包括了房屋交付、房款支付日期及方式、產權過戶等買賣合同的相關內容，對此應依法認定為房屋買賣合同;

　　此外，《定金協議》雖然也約定了雙方均可反悔的違約責任條款，但在合同能夠繼續履行的情況下，賣方作為違約方無權主動要求適用該條款，來承擔較低違約責任，達到毀約的目的，而選擇權無疑應給予守約方。

　　案例3：

　　通常情況下，如果適當增加貸款首付、提高利率，買方仍有條件繼續履行合同，是不得解除合同的。樓市新政帶來的交易風險，不屬于一般性的商業風險，對于購銷雙方來說，都因沒有商量余地而必須接受，無條件執行。但如果只讓買方承擔首付提高、利息增加后果，并非公平。

　　本案也不例外。更何況，費用的增加不僅使吳女士無法正常生活，而且也因無法履行而不能實現合同目的，故其可提出解除合同。同理，對于吳女士已經繳納的一并列入房屋首付款中的5萬元定金，開發商依法也是必須無條件退還的。

　　以下是另一起律師助當事人成功退回商品房定金的真實案例和解讀：

　　案例：

　　葉女士于2014年6月份在江寧某樓盤大幅降價時看中一套商品房，當即與開發商簽訂了《商品房認購協議書》，并按約定交了5萬元的購房定金。但到具體簽訂購房合同時，因對住房設計、居住環境、配套設施等諸多問題不滿意，葉女士不想買這套房了，隨即向房產商提出了退還定金的要求，但被開發商拒絕。

　　開發商認為：《認購書》是房地產銷售的慣例。《認購書》既賦予購房認購權，也賦予了放棄權，并非強制購買預定房。再有，開發商已按證明單為購房人保留了所選定的房屋，且未變動房價，不存在任何過錯，而購買人未在認購書約定的時間內與開發商簽訂合同，屬于購房者違約，根據約定，放棄購買房屋系購房者單方違約，故無權要求返還定金，開發商有權沒收定金。

　　北京藍鵬律師事務所王鑫律師認為：《認購書》僅表明葉女士有購房意向，而非購房合同。理由有兩點：

　　1、根據我國法律有關規定，房屋買賣契約，須經主管機關登記才有效。而《認購書》作為一份意向書顯然不需房屋土地部門備案。

　　2、開發商在葉女士尚未見到房屋買賣契約、協議書及補充協議的前提下，即要求其必須簽約成功，否則扣除訂金，顯然違背了合同訂立的自愿和公平原則。

　　本案在江寧法院開發區法庭經審理認為：《認購書》備注欄雖有按時到指定地點辦理簽約、愈期視為放棄訂購權、訂金不予退還之條款，但當事人葉某在雙方約定期限內已多次與房屋銷售人員對購房契約的具體條款進行協商洽談，未達成購房契約系由于雙方分歧較大。故開發商在與預購方未達成購房契約的前提下，扣留后者的購房預付款無事實及法律依據。

　　最后，在法庭主持調解下，當事人葉某也為了能夠盡快取得定金與開發商達成調解協議，當即退還了葉女士預付的4萬元定金。

　　此案律師分析：

　　在買房者簽訂商品房認購書后，如果有以下情形的，可主張解除雙方簽訂的認購協議，并要求開發商退還購房定金。

　　1、購房者為非當地戶口，不能提供一年以上社保證明或者納稅憑證的，通常開發商會私下允諾通過其他途徑為買房者辦理相關證明，所需費用由購房者提供且沒有正規發票，這種情形存在著銀行審批貸款的風險，有許多購房者就因此而無法獲得銀行貸款，而開發商會將這種風險由購房者來承擔，一旦無法獲得銀行貸款就會不斷要求購房者全額支付購房款，否則即會沒收定金或者首期款并要求購房者承擔違約責任。

　　這種情形本律師認為屬于雙方明知故犯，開發商惡意誘導購房者，購房者可主張解除解除認購協議，并要求開發商退還定金。實踐中各級法院也支持本律師的上述代理意見。

　　2、購房者對小區周邊環境了解不夠，開發商也明知卻不事先主動履行告知義務，導致簽訂認購書并繳納定金后，購房者要求退還定金。可主張開發商未履行合同的附隨義務，在協議簽訂中未盡誠信義務，解除合同，退還定金。

　　3、簽訂認購書后，雙方經協商無法就正式《商品房買賣合同》的主要條款達成一致，可要求解除認購協議，退回定金。

　　律師認為：認購書只是對整個購房合約的基礎性約定，通常只有房屋信息，面積，價格、超過約定時間不簽訂合同定金沒收等條款，對于其他很重要的諸如交房條件、交房時間、違約責任等待根本沒有約定，

　　因此只要購房者履行了后期的《商品房買賣合同》的磋商義務，即可根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若于問題的解釋》第四條的規定，因不可歸責于當事人雙方的事由導致商品房合同無法達成一致，雙方無法簽訂正式商品房買賣合同的，應當解除商品房認購協議，定金予以退回。此種情形，本律師在辦案實踐中最為常見，也為法院經常采用。

　　此案律師給購房者的法律意見

　　首先，在交定金時，要求看正式合同文本，要看已填寫完畢的合同樣本，最好是別人簽過的合同，看有無他們的承諾內容，如沒有，就是存在開發商虛假宣傳，這是決定交不交定金的問題。

　　其次，如果交了定金后一定要在定金合同約定時間內去看合同(如果去晚了，開發商就說你違約了，定金就不可能退了)，如合同存在苛刻條款和無原先承諾，決定不要的時候，不要說不要，只說要求修改合同，要求合同內容符合自己的要求，開發商肯定不愿意，這時你就可根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條“ 出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人”。因雙方就合同條款無法達成一致，不屬任何一方原因，所以就可以要求退定金了。

　　這樣做完全符合法律的規定。如果售樓小姐說自己作不了主，需要請示再答復時，要求售樓小姐更改簽訂定金合同中簽正式合同日期，以后再來再說。如果售樓小姐即不同意更改也不退定金時，當天直接到市消費者協會投訴，保留來交涉情況證據，將來一旦訴訟解決，這就是有力證據，打官司也不怕了。

　　相關法律規定：

　　在我國，目前有如下法律法規適用于商品房買賣合同定金糾紛：

　　《中華人民共和國擔保法》第八十九條 當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　《中華人民共和國擔保法》第九十條 定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　《中華人民共和國擔保法》第九十一條 定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。

　　最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第六部分關于定金部分的解釋：

　　第一百一十五條 當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。

　　第一百一十六條 當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

　　第一百一十七條 定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定。

　　第一百一十八條 當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。

　　第一百一十九條 實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同;收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

　　第一百二十條 因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

　　當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

　　第一百二十一條 當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。

　　第一百二十二條 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

　　《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》：

　　第四條 出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

　　第五條 商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。