【案情】

陳某與吳某簽訂了一份《股權代持協議書》，約定由陳某對某公司實際出資，以吳某的名義持有該公司相應的股份。實際上，該公司股東名冊記載以及登記機關登記的都是吳某的名字。

【分歧】

對于該協議的效力該如何認定?有三種不同意見：

第一種觀點認為，該協議為有效協議，雙方應當按照協議的約定履行相應的義務，享有相應的權利。該協議完全是雙方自由意思的表示，也沒有違反法律強制禁止規定，應當有效。

第二種觀點認為，關于涉及財產方面的效力有效，關于涉及股東身份關系的內容，滿足一定條件有效。

第三種觀點認為，關于涉及財產方面的效力有效，關于涉及股東身份關系的內容，屬于無效代理。

【間析】

筆者同意第三種觀點，主要理由如下：

首先，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》(以下簡稱《公司法解釋三》)第二十四條第一、二款規定，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無《合同法》第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。

其次，《公司法解釋三》第二十四條第三款規定，實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。依次規定，經公司其他股東半數以上同意就屬于有效。

但是從民法原理分析，股權代持協議中關于身份的代理部分，應當依據具有人身性質的民事法律行為不適用代理的原則，否定其身份代理的效力?！蛾P于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》(以下簡稱《外商投資司法解釋》)采納此觀點。第十四條規定，當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業中的股東身份或者請求變更外商投資企業股東的，人民法院不予支持。